眉山市徐XX涉嫌贪污、私分国有资产和故意销毁会计凭证案
----辩护律师依法力争、涉嫌三罪的被告人徐XX成功获缓刑的辩护经验
四川知名刑事辩护律师: 魏 东 (法学博士, 四川蜀鼎律师事务所名誉主任/高级律师)
四川知名刑事辩护律师: 马静华 (法学博士,四川蜀鼎律师事务所专家律师)
[编者按] 这起案件的成功之处在于,辩护律师在接受涉嫌贪污、私分国有资产，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的犯罪嫌疑人徐XX的家属委托后（距起诉仅一周）立即组成以魏东律师为团长，以马静华律师、田银行律师、欧阳斌律师为主要成员的律师团研究案情。在每一阶段都始终围绕“最大限度地依法维护当事人的合法权益”的目标开展工作，在最短的时间内加班加点向眉山市两级人民检察院出具了说理充分的律师意见书，最终成功说服公诉机关在起诉的前一天正式决定对徐XX涉嫌贪污罪不予起诉，而决定只起诉私分国有资产罪和故意销毁会计凭证、会计帐薄罪。辩护律师乘胜追击，研读了公诉机关移送的部分材料后，制定了详细的辩护方案，到眉山市进行了为期一周的调查取证工作。在一审庭审时，辩护律师依法力争，进行了说理充分的无罪辩护，但一审判决认为徐XX构成私分国有资产罪和故意销毁会计凭证、会计帐薄罪，判处有期徒刑三年。针对一审判决，辩护律师拟定了争取缓刑的辩护目标，在二审庭审时依法力争，可惜的是二审法院拒不采纳而维持了一审判决。但辩护律师并不气馁，本案再审时终于采纳了辩护律师的观点，撤销了原判决并依法对徐XX适用缓刑。
总体上评价本案,辩护律师的辩护策略是正确的,符合本案客观实际情况,在辩护律师依法据理力争下,人民法院最终采纳了辩护律师的意见，最大限度地依法维护了当事人的合法权益.
目 次
第一部分 律师意见书
第二部分 一审辩护词
第三部分 刑事上诉状
第四部分 二审辩护词
第五部分 再审判决书
关于徐XX涉嫌贪污等罪案的
律师意见书
致： 眉山市人民检察院、眉山市东坡区人民检察院
四川XX律师事务所接受涉嫌贪污、私分国有资产，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的犯罪嫌疑人徐XX的家属委托，指派魏东律师、马静华律师担任徐明利的法律帮助人和辩护人。接受委托后，我们根据《刑事诉讼法》第96条的规定，复印并研读了《起诉意见书》，会见了犯罪嫌疑人并为其提供了相关法律帮助，了解了有关案件情况。根据现已掌握的案件信息，我们认为针对徐明利犯贪污、私分国有资产罪的指控不能成立，针对隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控有部分明显错误。
基于公正司法和依法维护犯罪嫌疑人合法权益的立场，我们现向贵院提出如下意见，希望引起贵院的高度重视：
一、徐XX客观上没有实施任何贪污行为，主观上没有非法占有公有财物之主观故意和目的，根本不构成贪污罪
本案的基本事实是：2003年3月14日后，广电局要求广告部和都市频道各交一笔风险抵押金共16万元作为承包的保证金，此款由于不是广电局的公款且最终需要退还承包人，因而由财务部门保管并未入正式帐。在任职期间，徐XX曾向财务部门正常借支用于公务活动，少则2000、3000元，多则1万、2万元，均采取在公务开支之后再按要求向财务部门报销的方式，但其中有不少支出如公务接待和交际中的费用无票据可以冲帐，这样，至徐XX2005年调动时就累计了不少欠帐。当得知还有8万元欠帐没有正常报销冲抵之后，徐XX即主动向单位退还该笔欠款。对该笔8万元欠帐的处理，起诉意见书指控，“2005年8月，犯罪嫌疑人徐XX得知有人反映周X、邱XX于2003年分别交的两笔8万元广告费未入帐，且东坡区检察院正着手调查此事的消息后，自筹资金8万元退市广电局。”我们认为，徐XX的行为根本不能构成贪污罪，起诉意见书的这项指控不能成立，主要理由是：
第一，徐XX实事求是地对该笔欠款向有关机关和接任的朱XX局长作出了说明，徐XX于“2005年离职后一段时间（不明多长）向新任局长朱XX就此事作了交涉，大意是：两个部门有一笔风险金未上帐，钱由财务部门保管。”因此，案件事实本身表明，徐XX本人没有非法占有公共财物的行为和主观故意。
第二，徐XX在2003年3月14日后在财务部门取款均采用借支方式，所借款项均用于公务开支。当然，其中有部分开支可能不尽合理，如接待中的洗脚、向上级领导拜年等，但至多属于违反财经纪律性质，无论如何也不能与非法占有公共财物行为联系起来。
第三，徐XX主观上明显没有非法占有该8万元的主观故意和目的。首先，徐XX完全明确财务室收取的16万元保证金属于承包人个人所有的财产，最终必须退还承包人本人，根本没有对此产生侵占的意图。其次，徐XX所借支的款项均有记载，最终必须有“说法”，而且借钱都必须归还。最后，办案机关单纯根据退款情节来反证其有贪污故意，完全违背了事实与情理，纯属主观臆断。即使还款情节成立，所能证明的也仅仅是徐XX“还了欠款”，而不是“还了侵占款”，这一行为不但不能追究，反而值得肯定。
二、广电局在1998-2003年期间的发奖行为不符合私分国有资产罪的法定构成条件，从而徐XX本人不涉嫌私分国有资产罪
徐XX主持广电局工作期间的发奖行为的真实情况是：广电局作为兼有事业和企业双从性质的单位，存在较大量的经营活动，采用企业管理方式进行经营、运作，包括实行奖金制度。1997年后沿袭原县局的一贯办法，用自己创收的帐外帐收入发奖。1998年初，为了增强职工积极性、提高经营收入，广电局在征求全体职工意见的基础上制定了《考核办法》，根据这一办法，考核分值越高者获奖越多。《办法》出台后，以正式文件形式上报上级主管机关和领导。在此办法激励下，广电局实现了收入赢利。2000年，徐XX就帐外帐发奖情况专门向当时的领导汇报。各位领导指示稳妥解决帐外帐发奖问题，在保证单位增收的前提下可适当发一定奖金。2003-2004年，市财政部门针对广电部门实际，同意批准广电局可以用工资总额的70%的资金给职工发放奖金。此外，广电局发奖依据还有历年各机关的单项发奖文件，如计生奖、目标奖等，有时一年多达20多项。随着广电局经营规模的扩大，编制外职工也越来越多，达到在编职工的10倍以上：广电局共约100余人，但是在编职工只有十余人，其余都是编制外的临时聘请人员，且这部分编制外职工无财政拨款，2003年前其工资、奖励很大程度上靠帐外帐收入解决。
针对上述事实，起诉意见书指控：广电局于2001年用帐外帐资金发奖1643628元，在2003年用虚列劳务工时费名义套取资金538189元用于职工发奖，共计2181817元。
我们认为，广电局的上述发奖行为不构成私分国有资产罪，具体理由如下：
第一，徐XX主持工作期间，广电局用帐外帐收入发奖行为是沿用此前原县广电局的一贯做法，而非自己创设的制度。对此，其上级行政机关和党政部门在其长达8年任期的时间内是完全知道的，从管理职责上看，也应当知道。
第二，帐外帐发奖具有充分的政策依据。广电局于1998年基于正常经营需要制定的《考核办法》规定了发奖的目的、条件、范围，并采用文件形式上报上级机关。对此《办法》，上级机关不持异议，应视为政策性同意。换言之，《办法》取得了政策效力。
第三，作为具有一定企业性质的单位，广电局理应享有一定的经营自主权，包括制定奖励政策的权力。作为编制只有10余人的事业单位，财政拨款很少，原国有资产规模相当小。而在徐XX任局长期间，广电局的经营水平发展很快，从最初的年收入400余万元增长至1500万元左右，这在相当程度上应归功于合理的收入分配机制。同时，作为一个非正式职工远远多于在编职工的经营性实体，经营收入的主体部分也由这100余名非正式职工所创造，如果不享有一定的经营自主权，很难想象经营活动将如何展开。我们认为，没有任何法律、政策依据可以证明不应当向这部分职工发放与正式职工相当的工资与奖金。
三、隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控存在明显错误
起诉意见书指控“1997年眉山地区广电局成立初期，在犯罪嫌疑人徐XX的同意下，市广电局继续沿袭原眉山县广电局私设帐外帐的错误做法继续设帐外帐至2003年3月14日。期间，市广电局帐外帐银行存取款金额累计达2000多万元。帐外帐收支票据、会计凭证、会计帐薄，却在犯罪嫌疑人徐XX的安排下分四次在不同的地点被销毁，致使用帐外帐资金去向无法查清。”
我们认为，该项指控存在以下重要问题：
第一，指控期间错误，部分指控明显违法。起诉意见书指控的犯罪期间从1997年至2003年3月14日，在此期间销毁会计资料四次。但是，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪是1997年《刑法》中没有规定的罪名，而是1999年12月25日由《刑法修正案》补充规定的一个新罪名，根据刑法所规定的溯及力原则，该罪名只能适用于1999年12月25日以后的行为。根据1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第1条（作为刑法第162条之一款）之规定 “隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处2万元以下20万元以下的罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员及其他责任人员，依照前款的规定处罚。”该修正案第9条规定：“本修正案自公布之日起施行。”因此，本罪规定之生效时间即为公布时间。根据起诉意见书表述，四次销毁中有几次是发生在此生效时间之前的行为，对此无论如何也不能认定为犯罪。
第二，即使徐XX在1999年12月25日之后确有安排销毁会计资料的事实，但是否达到追诉标准也很成问题。按照最高检、公安部于2001年4月18日公布实施之《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条之规定“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、隐匿、销毁的会计资料涉及金额在五十万元以上的；2、为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。”只有在上述两种情形下才能追究责任人员的刑事责任。按第一种情形之规定，广电局在1999年12月25日之后的销毁会计资料涉及金额必须达到50万元以上的才能追究刑事责任，我们没有复制到认定此一事实需要的审计报告或会计鉴定结论，故不能认为这一事实成立。按照第二种情形之规定，广电局销毁会计资料的行为不过是沿袭以往的一种习惯性做法，不存在逃避税务、工商、纪检、检察等部门检察的动机。对此，有2004年的《党组纪要》为证。从而也不能认定构成本罪。
第三，尚需注意的是，徐XX本人陈述其在2003年之前根本不知道销毁会计资料一事，只是在后来才知道情况，故其在本单位实施销毁行为之时是否明知，以及他本人是否安排销毁均存疑问。
综上所述，律师认为：犯罪嫌疑人徐XX的行为根本不构成贪污罪与私分国有资产罪，起诉意见书关于徐XX涉嫌贪污、私分国有资产罪的指控不能成立；起诉意见书关于徐明利涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控存在明显错误。
为此，律师请求贵人民检察院本着严格依法办事、严肃认真履行法律监督职责的法制原则，实事求是地对本案进行法律审查，依法认定徐XX的行为不构成贪污罪与私分国有资产罪并不提起公诉，依法对徐XX涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控重新进行审查并作出适当的处理。
以上律师意见，供贵人民检察院参考。
律师： 魏东、马静华
二00七年一月十五日
徐XX涉嫌私分国有资产、隐匿故意销毁会计凭证会计帐簿罪案
一 审 辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
四川XX律师事务所接受被告人徐XX的家属委托，指派魏东律师、马静华律师担任徐XX的辩护人。接到起诉书后，我们根据《刑事诉讼法》第36条、37条的规定，复印并研读了检察机关移送的主要证据复印件，会见了被告人，向有关证人、尤其是原眉山地区行署主要领导人进行了调查，从眉山市广电局调取了有关书证，掌握了案件事实的基本情况。结合今天庭审调查质证所证实的情况，我们认为：针对徐XX犯私分国有资产罪以及隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控不能成立，被告人徐XX的行为根本不构成犯罪。
基于公正司法和依法维护被告人合法权益的立场，我们提出如下辩护意见，供合议庭参考：
一、被告人徐XX的行为不构成私分国有资产罪
起诉书指控：被告人徐XX于1997年至2005年6月担任眉山地区广电局和眉山市广电局局长期间，于2001年至2004年之间采取私设帐外帐和虚列工程款套取资金等手段，以单位发奖名义将国有资产217万余元私分给个人的行为构成私分国有资产罪。辩护人认为这一指控根本不能成立。具体理由如下：
（一）没有法定凭证和充分有效的证据证实眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的217万余元属于“国有资产”，依法不能认定“国有资产”受到了非法侵害，更不能认定本案被告人徐XX实施了私分国有资产行为。
眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的217万余元到底是否属于“国有资产”？这是对本案正确定性时首先必须审查核实的重要且关键的问题：如果该217万余元根本不是国有资产，则根本无从指控本案被告人徐XX实施了任何私分国有资产的行为（当然，如果该217万余元是国有资产，则需要进一步核实是否有“私分”行为）。
然而，起诉书和公诉人自始至终没有充分证据来证实和说明该217万余元属于国有资产，尤其是公诉机关没有提供作为认定事业单位国有资产的法定文件的《事业单位国有资产产权登记证》。从法律根据上分析，有以下两点值得审判庭予以充分注意：
第一，根据国务院1993年发布施行的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”该办法第二十四条规定：“国有资产产权界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。”这些规定说明：国有资产必须依法由各级国有资产管理部门会同有关部门予以认定，不能由其他部门（包括司法机关在内）单方面地简单粗暴地随意认定。
第二，根据财政部2006年发布施行的《事业单位国有资产管理暂行办法》第33条（三）规定，事业单位资产总额应当区分单位资产总额、国有资产总额等资产种类，不能简单地将事业单位资产总额全部等同于“国有资产总额”。该暂行办法第31条、第32条分别规定：“事业单位应当向同级财政部门或者经同级财政部门授权的主管部门（以下简称授权部门）申报、办理产权登记，并由财政部门或者授权部门核发《事业单位国有资产产权登记证》（以下简称《产权登记证》）”“《产权登记证》是国家对事业单位国有资产享有所有权，单位享有占有、使用权的法律凭证，由财政部统一印制。事业单位办理法人年检、改制、资产处置和利用国有资产对外投资、出租、出借、担保等事项时，应当出具《产权登记证》。”这些规定说明：“事业单位资产总额”与“事业单位国有资产总额”是两个不同的概念，不能简单地将“事业单位资产总额”全部等同于“国有资产总额”，其中只有部分财产属于“事业单位国有资产”；且这些“事业单位国有资产”必须由财政部门或者授权部门核发《事业单位国有资产产权登记证》才能依法予以确认，而不能简单地对事业单位国有资产进行“估堆”。
综上，由于公诉机关自始至终没有向法庭提供充分有效的证据来证实和说明眉山市广电局用于2001—2004年之间发奖的该217万余元属于国有资产，从而根据刑事诉讼法规定，在公诉机关没有举证予以充分有效证实的情况下，法庭不得认定该217万余元为国有资产，进而法庭依法不得认定本案被告人实施了私分国有资产行为。
（二）广电局于2001—2004年之间的发奖行为均有政策依据，不属“私分”
首先需要明确的是，眉山市广电局根本没有动用国家财政拨款来发放奖金！！！眉山地区、市广电局在2004年之前发放奖金主要依据的是1998年《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》及《补充规定》，该《意见》和《补充规定》系政策性文件。广电局在2004年之前用帐外帐资金发奖的行为，仅仅违反了财经纪律，但是并不等同于“违法发奖”。国家税务局于1989年发布施行且现在仍然有效的《国家税务局关于对企、事业单位“小金库”资金发放的奖金、实物、补贴、津贴征收奖金税、工资调节税问题的通知》（（19８９）国税所字第２０５号）明确规定了利用“小金库”发放奖金行为的处理办法为“对于国营企业、集体企业、事业单位的“小金库”资金，用于职工奖金、实物、补贴、津贴的，均应纳入单位当年奖金发放总额”。同时，虽然利用“小金库”发放奖金违反了财经纪律，但是，违反财经纪律的行为不等于构成犯罪，判断其是否构成犯罪的标准是“奖金该不该发”，也就是是否有一定的法律或政策依据？根据《刑法》第396条之规定，私分国有资产必须是“违反国家规定”的行为。所谓“国家规定”，既包括法律，也包括政策。然而，在本案中，广电局发放奖金的行为并不违反相关法律和政策，相反，还有明确的政策依据。
如前所述，眉山地区、市广电局在2004年之前发放奖金主要依据的是1998年《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》及《补充规定》，该《意见》和《补充规定》系政策性文件。认定这两个文件为有效政策性文件的政策依据和事实依据主要有：
其一，该《意见》和《补充规定》完全符合国家政策规定，具有明确的政策依据。国家政策明确规定，事业单位可以在工资奖金总额内自主确定奖金分配方式和形式，企业管理应当建立竞争激励机制。本案中眉山市广电局是一个兼有事业单位和企业性质的实体，其对于自收自支且带有企业创收性质的部分，正是遵行了当前国家所确定的大政方针政策而建立了绩效考核竞争激励机制，制定了行之有效的奖励机制和奖金发放规定，并且向政府有关部门保送了相关规定文件，同时还向政府领导和有关主管部门领导请示汇报并得到批准，完全符合国家政策规定，具有明确的政策依据。
其二，该《意见》和《补充规定》是对原眉山县局津贴发放政策的继承和完善。眉山地区广电局成立后，原县局并入地区局，为了稳定职工队伍，提高工作积极性，地区广电局决定继续沿用原县广电局的奖励机制。这样，以县广电局的奖金发放文件为基础制定了《意见》和《补充规定》，与以前的文件相比，《意见》和《补充规定》的变化不大。对此事实，既有被告人徐明利的陈述，也有当时负责起草《意见》、《补充规定》的办公室主任吕泓，以及时任出纳的林霞的证言加以印证。作为当时眉山地区行政首长，尹志君专员在其证言中也明确指出“为了稳定职工队伍，我同意沿袭原县局做法，包括奖金发放情况。”因此，《意见》和《补充规定》不过是原有政策的一种惯性沿续。可见，广电局的奖金发放有《意见》和《补充规定》等报经上级领导同意施行的文件，具有政策依据，没有违反国家规定，根本不属于以单位名义将国有资产集体私分给个人的情况，根本不符合私分国有资产罪的构成条件。更何况，这种做法使政策具有一定的连惯性，有利于而不是不利于广电局的事业发展。
其三，该《意见》和《补充规定》得到上级领导明确同意，以及上级管理部门的默认同意。早在文件制定之初，徐XX即向当时的地区行署专员尹XX、常务副专员（分管财政）杨XX、地委副书记（分管广电）卓XX作了汇报，并得到这些领导的同意。正如尹XX在他的证言中指出“徐XX曾就广电局于1998年制定的津贴发放实施意见向我汇报，我原则上表示同意。原因是担心职工队伍不稳定，有意见。”按照惯例，这份文件在出台后，也及时上报了上级领导部门。根据吕X的回忆，“徐XX局长应当向上级领导汇报过，市级领导来调研时我们曾就此事汇报过。另外，按照惯例，这个文件也应上报了的。”以上两方面的证据印证一致，足以证明《意见》和《补充规定》得到上级领导及行政部门的同意。尽管缺少正式的审批，但这不过一种程序上的瑕疵，并不影响这两个文件的合法性。
可见，《意见》和《补充规定》确定的奖金发放方式是合法的、合乎国家政策规定的，而此后广电局根据这个文件发放奖金的行为是一种政策性行为。客观上，广电局完全可通过正常途径从对公帐上支出“月奖”、“季度奖”、“目标奖”、“全年奖”等。因此，用“小金库”发奖和虚列“劳务工时费”套取资金来发放奖金，不过是一种违纪行为。
（三）广电局依据政策的发奖行为是一种有效的激励机制，促进了广电局各项事业的发展，并不具有“滥发奖金”的性质，更不具有刑法意义上的“社会危害性”
即使按照起诉书的指控，广电局2001年至2003年帐外帐发奖的总额为158万余元，2003年套取的资金发放奖金的总额为53万余元，累计为212万余元。但是，如果考虑到2001-2003年期间，广电局职工总数已达到200人左右。在这3年中，人均发放奖金不过约1万元，年均发奖3000余元。那么，我们怎么可能将这种发奖归入“滥发奖金”之列？此其一。
其二，根据《意见》、《补充规定》的发放机制属于行之有效的激励机制，大大提高了广电局职工的工作积极性，促进了国有资产的增值。
我们注意到，该《意见》、《补充规定》的内容之中，既包括奖励政策，也包括惩罚机制，其实质是一种效绩考评制度。如《意见》第四条的“月考核办法”规定“1、奖励分。工作中有突出贡献，且当月无扣分因素的一般工作人员，经批准，可酌情加分。2、处罚分。①迟到、早退或溜岗每次分别扣5分，累计5次以上取消当月计奖资格……”类似的绩效考评制度在全国各地的企事业单位中，尤其是具有生产、经营性质的单位中普遍存在。
广电局是一个具有经营性质的单位，财政拨款很少，平均每年财政拨款不过20万元，因而大量的财富积累和单位开支主要依靠自身的经营收入，广电事业发展的主要经济来源也是自身的经营收入。1997年，地区广电局建立之初，经营收入仅有397余万元；徐XX主持工作后，2003年经营收入已增长至1767万元左右，2005年经营收入增加到了2115万余元，其间经营收入增长了4倍多。而广电局的固定资产则从1997年的430万元增长到2005年的5356万元，其间固定资产增长了11倍多。这种作为收入增长的结果，无论是有线电视用户、频道数量、新闻采集和播放的总量，2003年相比1997年都有长足增长（参见各年度《工作总结》）；目前正在建设的眉山市广电中心的资金也主要来自徐明利任局长期间的收入（吕X证言）。而上述成果的动力之一，正是《意见》和《补充规定》所确定的绩效考评制度（参见各年度《工作总结》中关于“人事管理和分配制度改革”的内容）。于是，我们发现这样一个事实：在实行绩效考评制度之后，广电局发放奖金的行为不但没有造成国有资产的“缩水”，相反，还因为提高了职工的工作积极性，从而促进了收入的快速增长，也就是使国有资产得以“增值”，同时亦促进了其他各项事业的良性发展。
基于这一事实，我们还能认为广电局的发奖行为具有“滥发奖金”的性质吗？显然，这种发奖行为有益于广电事业，有利于有国资产的保值、增值，完全不具有刑法意义上的社会危害性。
（四）认定所谓“重复发奖”缺乏依据
已有的证据证明，根据各级部门的奖励政策，广电局发奖的顺序一般是由办公室做记录，拿出具体意见，局领导批示同意后再转交财务部门发放。我们向法庭提交的广电局2002年对市爱委会“关于表彰2001年度爱国卫生先进集体的通报”这一文件的“收文处理笺”中，被告人徐明利当时的指示是“作好记录，暂不发。另，还有其他奖项，请一并专人作好记录。”这表明，被告人徐XX对政策性奖励的行为是非常慎重的。
对于检察机关指控的“重复发奖”行为，林X、徐XX、赵X等人的证言也印证一致，即并不存在刻意的“重复发奖”情况。对此，被告人徐XX也多次解释。造成同一年度奖项重复的原因很多，如上年度奖励转移到下一年度再发，同一奖项有两个以上的政策性文件，以及对同一奖励，财务分别在“有线电视专户”和“财政专户”分别做帐，等等。我们在调查中也发现，检察机关指控的“2000-2001年文明奖”的政策来源就有三个文件：东坡填2000、2001年度文明奖的决定文件，市文明委2000-2001年度文明奖的决定。这表明，上述可能性完全成立。检察机关仅仅根据同一年度帐目上两次出现同一奖励，就简单地认为系“重复发奖”，显然与事实相悖。可见，在“重复发奖”问题上，指控证据严重不足，而被告人和众多证人的解释较为合理。
（五）对于2004年春节，广电局向中层干部发奖一事，在前有《意见》精神指引，在后有市财政局批复的《关于实行绩效工资奖发放办法的方案》的追认
从刑法理论上讲，对于行政犯的定性处理，必须遵循政策违反与行政违法在先原则，即只有在违反了政策和行政法规的前提下，才可以考察其是否构成行政犯罪；只要不违反政策和行政法规，就不得进行定罪。对于后来有政策和行政法规予以合法确认的先行行为，只要尚未处理的，均不得以行为当时没有规定为由而重新进行定罪。这也是刑法“从旧兼从轻原则”的基本要求。因此，对于2004年春节广电局向中层干部发奖的行为，不得以当时没有市财政局批复的《关于实行绩效工资奖发放办法的方案》为由而进行刑法评价。
尊敬的审判长、审判员，综合上述情况可以看出：眉山市广电局发放奖金完全是于法、于政策都有根据的行为，尤其是其奖金额度仅为每人每年3000元多点，这与同时期同行业及其他行业的奖金发放额度相比，基本持平。公诉机关将眉山市广电局所发奖金全部指控为所谓私分国有资产，不但于法无据、于政策无据，而且不合常情、常理！难道眉山市广电局的职工一分一厘都不能发放奖金，那么我们其他国家机关和事业单位、包括我们司法机关在内都是否一分一厘奖金不能发？如果说广电局只有部分奖金不能发，那么到底是哪部分奖金不能发？对此，公诉机关既没有予以明确说明，也没有提出任何政策依据来证实：到底广电局发放奖金行为违反了哪些具体政策、哪些具体法律！显然，公诉机关的指控是缺乏充分有效的政策法律根据的，根本不能予以支持！
二、起诉书指控被告人徐XX犯
隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的证据不足
主要理由有：
（一）有关被告人、证人与案件处理结果之间存在利害关系，且证言矛盾、模糊之处较多
销毁帐外帐一事，直接指证的证据仅有王XX和蔡XX。其中，王XX既是负责帐外帐票据保管的责任人，也是烧帐的直接行为人。最终责任大小的划分与他们是否受被告人徐XX安排有关：如果他们的行为属受徐指挥、安排，则责任较小；否则，如果他们只是按照过去县局做法销毁，而未征求局领导意见，则责任更大。因此，在证明徐XX是否安排他们销毁票据这一事实上，王XX与案件处理结果之间存在利害关系，其证言的可信度存在严重问题。
有关供述、证言内在矛盾较多。陶XX称“参与的两次烧帐，都不是知道是谁安排的，局领导、包括徐XX事前并未安排让自己烧帐。”（见辩护卷宗）显然，陶的证言与赵X的说法完全不一致。王XX虽然称徐XX安排自己烧帐，但称是当着赵X、林X说的，而不是赵X、陶XX在场时说的，这不仅与赵X的说法不一致，也被林X的证言所否定。林X称，“烧毁帐外帐票据一事事前不知情，也不知道局领导是否安排烧帐。”可见，王XX的证言矛盾之处较多，虚假成分明显。
蔡XX尽管称取消小金库的一次会议后，徐XX向其私下称已安排人“把帐处理了”，但“处理”一词含义不明，而且什么时候处理的，是仅仅安排处理一次，还是安排处理两次、三次，都所指不明。所以，蔡XX的证言证明力有限。
（二）四次烧帐时间不明，涉及金额同样不明
会计凭证销毁的时间关系到烧帐行为否在追诉期内。隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪系1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》所新增。因此，只有在这一时间之后的行为才应追诉。那么，检察机关指控的四次销毁行为是否都在这一时间之后呢？很难确认。赵X、王XX、唐XX、陶XX等人均已记不清第一次烧帐的准确时间。根据已有的证据，王XX等人销毁帐外帐的行为发生在财经小组成立之后，通常1-2季度销毁一次。而财经小组成立于1999年初，因此，第一、二次销毁很可能发生在1999年度。如果这样，烧帐行为的责任人仅能对第三、四次负责。
值得注意的是，根据上述《修正案》规定，隐匿或故意销毁会计凭证、会计帐薄的行为，必须是“情节严重”的才构成犯罪。“情节严重”有两种情形，其中之一是数额巨大。按照最高检、公安部于2001年4月18日公布实施之《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条之规定，隐匿、销毁的会计资料涉及金额在五十万元以上的才应追诉。在本案中，第三、四次销毁的票据所涉及的金额很难认定超过50万元。尽管2000年之后帐外帐收入肯定超过50万元，但由于保管不善，可能存在票据遗失情况。因此，不能确切地认定王XX等人销毁票据的金额情况。
（三）被告人徐XX无烧帐以逃避责任的动机
赵X、王XX、唐XX、陶XX等直接责任人均证明，销毁的是帐外帐的收入票据，支出票据或帐薄未加烧毁。那么，支出票据到哪里去了呢？被告人徐XX已清楚地陈述，由他自己保管了支出帐。但是，由于两次搬办公室，以及一次被盗等原因，部分支出帐无法查找。即使这样，徐XX仍然将帐外帐发奖等会计帐保管，直至被检察机关扣押。对于保管支出帐的原因，徐XX作出了解释：担心以后说不清楚。也就是通过会计帐来证明自己并无侵占公款等不法行为。从徐XX对支出帐加以妥善保管这一事实可以合理地推断，徐XX确无烧帐以逃避责任的动机。
根据最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条之规定，所谓隐匿或故意销毁会计凭证、会计帐薄，达到“情节严重”程度的另一种情形正是“为逃避依法查处而隐匿、销毁会计资料的行为”。既然并不存在逃避责任的动机，也就也很认定烧帐行为人应当承担刑事责任。
（四）财务会计资料还有多次被盗和因搬迁而丢失的情况。
因而，不能排除部分会计资料并不是被烧毁、而是被盗或者丢失的可能，对此部分会计资料不能认定为是人为烧毁。
三、被告人徐XX为眉山市广电事业发展作出了突出贡献，
在自己发现问题后能够主动及时向组织上和有关领导坦白交代
早在2006年3月8日被立案侦查之前，被告人徐XX意识到自己主持市广电部门工作期间存在一些严重问题，就主动向眉山市党委、政府、人大、政协、宣传部等部门及其领导人作出实事求是的说明和检讨，其后才于2006年3月8日被立案侦查和刑事拘留。应当说，被告人徐XX的主动积极配合行为值得肯定，也为后来查清整个案件情况奠定了良好基础和起到了重要作用。因此，法庭应当对此予以确认和充分考虑，并综合全案情况给被告人徐XX一个改过自新的机会，依法从宽和公正处理本案。
四、人民法院应当高度重视和严格执行当下国家和中央
所大力推行的构建和谐社会、加强社会主义法治理念教育、
实行宽严相济的刑事司法政策，真正做到对本案被告人徐明利的
处理公正、合法、合乎国家政策要求
本案被告人徐XX为官期间，基本上做到了清正廉洁，没有严重经济问题且为眉山市广电事业发展作出了突出贡献，而起诉书所指控的罪名也只是轻罪且证据不足，其显然属于应当从“宽”处理的情况。因而人民法院应当高度重视和严格执行当下国家和中央所大力推行的构建和谐社会、加强社会主义法治理念教育、实行宽严相济的刑事司法政策，真正做到对本案被告人徐XX的处理公正、合法、合乎国家政策要求。
综上所述，辩护人认为：被告人徐XX的行为根本不构成私分国有资产罪，起诉书关于徐XX犯私分国有资产罪的指控不能成立；起诉书关于徐XX犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的指控明显证据不足，不能予以支持。
为此，辩护人请求合议庭依照本案客观事实、国家政策和法律，对案件作出公正的处理，依法驳回公诉机关的全部指控，宣告被告人徐XX无罪。
律师： 魏东 马静华
二00七年二月八日
刑事上诉状
上诉人：徐XX，男，1952年11月4日出生，汉族，四川眉山人，大专文化，中共党员。
上诉人因涉嫌私分国有资产、隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄罪一案，不服眉山市东坡区人民法院2007年4月20日作出的（2007）眉东刑初字第48号刑事判决，现提出上诉。
上诉请求：依法改判上诉人单处五万元罚金或者适用缓刑。
上诉理由：东坡区人民法院判决书（以下简称“一审判决书”）认定上诉人犯私分国有资产罪和故意销毁会计凭证、会计帐薄罪，数罪并罚决定执行有期徒刑三年、并处罚金二十万元。上诉人认为，一审判决对上诉人处刑过重，应予改判更轻刑罚处罚。
具体理由如下：
一、一审判决书认定上诉人原所在单位眉山市广电局根据《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》（以下称《实施意见》）给职工发放奖金的行为是符合客观真实情况的，但是对于上诉人本人具有如实陈述案件事实的情节和悔过表现等情况没有予以实事求是的认定。
（一）一审判决书认定原眉山地委、行署主要领导证言中关于同意眉山地区广电局制定《实施意见》的内容属“个人意见”，这既与事实不符，也严重影响了对上诉人的实体处理结果。
一审判决书认可了原眉山地区行署专员尹XX、常务副专员（分管财政）杨XX、地委副书记（分管广电）卓XX的证言的真实性，但认为他们当时的同意属“个人意见”，不具有证明力。而上诉人认为，这些领导当时的明确表态并不是“个人意见”而是代表眉山地区和眉山市人民政府。
首先，上述领导都对眉山地区广电局负有领导、管理职责。尹XX当时负责眉山地区全面工作，有权决定下属部门的各项政策，当然也包括广电局制定奖励政策；杨XX当时分管财政，对广电局奖金发放也有一定权限；卓XX当时是直接分管广电的地委领导，对于广电局制定发放奖金的政策也有一定决定权。
其次，尽管尹XX、杨XX、卓XX等领导对《实施意见》表示同意采用的是口头形式，但并不影响 “同意”的政策效力。如果尹、杨、卓等不是对广电局承担领导和决策职责的负责人，上诉人怎么可能就《实施意见》一事向其汇报？如果尹、杨、卓等不同意《实施意见》，怎么可能发生此后的发奖行为？
（二）一审判决书没有认定控方证人眉山地区财政局副局长毛XX的证言，根据其证言，广电局发放奖金系政策行为。
控方证人毛XX在其证言中陈述“眉山广电局实行削峰填谷前，发职工奖金由各单位根据自身情况自行决定。”可见，眉山广电局制定《实施意见》并发放奖金的行为符合财政政策。不仅如此，可以调查一下眉山其他局、院等单位，当时各单位发放奖金的行为是否普遍采取了与类似做法？他们的做法的依据又是如何？
（三）一审判决书没有正面肯定制定《实施意见》、采用奖金激励机制对眉山广电局国有资产增值带来的积极作用。
一个不容置疑的事实是，采用《实施意见》后，眉山地区广电局职工的工作积极性得到很大提升，大幅度地促成了国有资产的增值。从1997年至2005年间，眉山地区广电局总收入从397万元增长到2115万元，固定资产从也增长了近10倍之多！
二、一审判决书认定上诉人犯故意销毁会计凭证、会计帐簿罪适当，但对上诉人判处罚金十万元过重。
上诉人当庭承认了眉山地区和眉山市广播电视局销毁财务会计资料的基本事实，如实陈述了财经审查小组向党组汇报销毁帐外帐收入票据的真实情况，也如实陈述了上诉人本人没有直接参与实施销毁行为的情况。同时，法庭也当庭认定了由上诉人直接保管的支出票据和帐薄未加烧毁，直至被检察机关扣押。这些事实的认定，应当能够说明上诉人在整个过程中的陈述都是实事求是的，而且能够说明上诉人主观上没有严重违法的恶意，本应当对上诉人从轻处罚。但是，从一审判决书的判决情况看，对同案的另外两名被告人处罚金分别为五万元与四万元，而对上诉人犯故意销毁会计凭证会计帐簿罪的处刑是最重的，对我判处罚金达十万元，这不合理。因此，请求法院对上诉人犯故意销毁会计凭证会计帐簿罪的处刑改判处罚金达五万元。
三、一审判决没有充分体现依据全案事实情节和宽严相济的刑事司法政策精神依法对上诉人从轻处罚
综合本案全案情况，上诉人在侦查、起诉、审判等环节都客观陈述了案件事实，积极配合有关办案机关核实有关案件真实情况。尤其在庭审中，尽管上诉人的辩护律师依法独立于上诉人为上诉人进行了无罪辩护，但是上诉人始终做到了实事求是地当庭陈述全案的客观真实情况，态度十分诚恳地面对法官和公诉人承认自己的过错，真诚悔过并接受法庭的公正裁判，明确表示即使法庭对上诉人定罪，上诉人也真诚愿意承担相应的责任，认真悔过自新。对此，一审法院没有明确予以认定，也没有依据本案事实情节和宽严相济刑事司法政策的要求给予上诉人从轻处罚。
综上所述，上诉人请求二审法院综合考虑本案客观事实情况，根据上诉人能够如实陈述案件真实情况并真诚悔过等情节，依法改判单处上诉人五万元罚金或者适用缓刑。
此 致
眉山市中级人民法院
上诉人：徐XX
二00七年四月二十六日
上诉人徐XX涉嫌私分国有资产等罪案
二 审 辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
一审法院眉山市东坡区人民法院（2007）眉东刑初字第48号《刑事判决书》认定上诉人徐XX犯有私分国有资产罪和故意销毁会计凭证、会计帐簿罪，数罪并罚决定执行有期徒刑3年、并处罚金20万元。上诉人徐XX不服该判决并依法提起上诉。四川XX律师事务所接受上诉人徐XX的家属委托，指派魏东、马静华律师共同担任上诉人徐XX的二审辩护人。
我们作为上诉人徐XX的辩护人，在上诉期间依法从眉山市广电局补充调取了有关书证，书面申请眉山市中级人民法院收集调取原眉山行署副专员黄X的证言、原中共眉山市委纪委书记宋XX的证言以及眉山市目标管理委员会分别于1999年、2000年和2001年制定的眉山市目标管理方案（文件），依法向二审法院提交了《辩护证据及相关文件资料清单》、《补充的辩护证据目录》、《补充的辩护证据目录（二）》等证据资料；同时，我们认真查阅和研究了有关法律法规和政策文件，参加了本案二审的庭审调查和质证。下面，我们根据本案二审开庭审理所查明的案件事实情况，在上诉状所提出的辩护意见基础上，补充提出以下辩护意见，望二参考参考、采纳。
我们总的辩护意见是：本案一审判决书关于上诉人徐XX构成私分国有资产罪的认定错误；关于徐XX构成故意销毁会计凭证、会计帐簿罪的认定成立，但是处罚过重；同时，一审判决没有认定上诉人徐XX具有自首情节，应予以纠正。
具体辩护意见如下：
一、关于一审判决错误认定
上诉人犯私分国有资产罪的意见
一审法院（2007）眉东刑初字第48号《刑事判决书》认定：眉山地区（市）广电局违反国家规定自制《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》，以单位名义将国有资产私分给本单位职工“累计该市广电局职工发放奖金金额为2178617元，其中有发奖文件依据的为161039元”，“公诉机关指控被告人徐XX犯私分国有资产罪罪名成立。但指控市广电局以‘2002年爱卫月活动先进奖’、‘2000-2001年市级文明单位复查合格奖’、‘2001年广电维护奖’的名义发奖共161039元属于私分国有资产，因上述三项发放的奖金均有文件依据，不具有非法占有国有资产的目的，故上述指控事实不能成立，该161039元不应计入私分国有资产的犯罪金额，其犯罪数额应为2017578元。”
辩护人认为：一审判决书所认定的原眉山地区（市）广电局以效益工资、津贴等名义发放给职工的合计2178617元（即1587428元、538189元、53000元三笔指控之合计），除一审判决书已经明确的前述161039元不应认定为私分国有资产行为性质外，[1]其余数额2017578元之发奖行为均依法不应认定为私分国有资产性质，从而一审法院的上述判决认定上诉人徐XX犯私分国有资产罪属于定性错误，徐XX的行为根本不构成私分国有资产罪。
具体理由是：
（一）一审判决书所认定的私分国有资产数额2017578元中，原眉山广电局以“2000年目标奖”名义发放的307864元，由于有市政府的文件依据，依法不应认定为私分国有资产行为性质。
根据2001年眉山市目标管理委员会办公室（通报）“眉市目委办[2001]3号”文（见证据《补充的辩护证据目录》6），眉山广电局被评为2000年度目标管理先进单位（且王XX被评为先进个人），据此发放了“2000年目标奖”307864元。此次发奖有眉山市政府的文件依据，故不属于私分国有资产行为。
（二）一审判决书所认定的私分国有资产数额2017578元中，原眉山广电局以效益工资、津贴等名义发放的另外1709714元，由于是眉山广电局作为兼有企业化经营性质的事业单位，按照国家有关政策及眉山地区（市）在“削峰填谷”前的奖金发放政策之规定要求，为适应建立考核激励机制需要并结合自身特点而制定了《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》（以下简称《意见》），在征得当时眉山地区（市）行政首长及其他多名主管领导的一致明确同意之后，才正式实施该《意见》并向职工发放的奖金、津贴，其行为依法也不应认定为私分国有资产行为性质。
辩护律师注意到：一审判决书认定眉山广电局发放该2017578元奖金中的1709714元为私分国有资产行为性质的主要理由，是“经查：徐XX虽就发放奖金一事征得当时上级领导的口头同意，但也只是上级领导的个人意见。国有资产的使用应当按照国家规定来行使，任何领导的个人意见都不能代替法律，不能改变本案中市广电局违反国家规定将国有资产进行私分的性质”。这一判决的主要理由是否成立，就成为本案对上诉人徐XX认定私分国有资产罪是否正确的最关键点！
现针对一审判决书所陈述的主要理由，辩护律师重点分析阐述以下五个方面的辩护意见：
1、《眉山地区广播电视局发放津贴的实施意见》是严肃体现政策连续性的竞争激励机制的正式文件，而不是自制的“私分国有资产”性质的文件。
一审判决书认定原眉山地区广电局根据《意见》向职工发放奖金一事客观成立，但作为发奖依据的《意见》并非是原眉山地区广电局或者上诉人徐XX的擅自首创，而是在原眉山县广电局津贴发放意见的基础上修改而成，具有一定的政策延续性。对此，证人吕X（时任眉山地区广电局办公室主任）证实：1998年制定的《意见》由她起草，依据原县局规定，经过充实、完善，后经职工反复讨论后形成。吕X的证言与上诉人的陈述，以及证人尹XX（时任眉山地区行署专员）的陈述印证一致。尤其是尹XX明确指出：市局（广电局）建立后，由于待遇比原县局还差，职工不稳定，有意见，所以同意徐XX关于沿袭原县局做法、包括奖金发放情况的请示。可见，《意见》的确不是眉山地区广电局和上诉人想当然，为了“私分”国有资产而“自制”出来的，而是在撤县建地区情况下的一种政策沿续。
就内容来看，《意见》无论如何也体现不出政策制定者或享受者有任何“私分国有资产”的意图。《意见》分六部分，主体部分是第四、五部分。其中第四部分是计分分值、月平均和年平均分值及津贴发放时间，第五部分是月考核和年终考核办法，包括奖励分和处罚分两部分。由此可以看出这一文件的政策意图就是奖勤罚懒，即为促进广电局的各项工作任务而采取的内部激励。试问：这难道真的是一部具有“私分国有资产”性质的文件吗？
2、原眉山地区行政首长及主管领导（副职）基于法律关于地区行政事务实行“首长负责制”的明文规定，而一致明确对《意见》所作出的“口头同意”具有法律效力，应依法认定《意见》合法且有政策效力。
上诉人及辩护人曾在一审中发表如下辩护意见：广电局于2001-2004年之间的发奖行为主要根据是《意见》，而这一文件经过当时眉山地区（市）的行政首长行署专员尹XX及主管领导行署副专员杨XX、地委副书记卓XX等主要领导人的明确同意，因此具有合法性。对此，一审判决认为“徐XX虽就发放奖金一事征得当时上级领导的口头同意，但也只是上级领导的个人意见。”显然，一审判决所持的理由是：因为上级领导的口头同意是个人意见，《意见》就不具有政策效力。
然而，“上级领导的口头同意是个人意见”这一大前提本身就是错误的。我们来看看，“同意”眉山广电局《意见》这一文件的领导至少有以下三位主要行政首长（这一点一审判决书已经明确予以确认）：原眉山地区行署专员尹XX，负责包括广电在内政府的全面工作；行署副专员杨XX，分管财政及地方财政政策的制定、实施；地委副书记卓XX，分管宣传和广电。从职责上看，他们对广电局制定有关考核文件和激励机制具有行政管理权力，包括直接进行否定或者肯定的决策权。如果说，他们之中一个人同意，其他人不同意，也许“个人意见”之说尚有一定道理；然而，这些主管领导都一致表达了对广电局制定《意见》的“同意”，这还能说是个人意见吗？《中华人民共和国宪法》第105条规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”宪法第107 条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”这些法律规定明确肯定了地区行政事务实行首长负责制，因此，原眉山地区行政首长及主管领导（副职）当然有权就下级部门的考核政策的制定依法发表决策意见。
一审判决中还暗含了这样一个逻辑：行政领导的口头意见属于个人意见，书面意见才是职权行为。这一逻辑同样不能成立。行政管理实践中，大多数行政行为的作出采用的是口头方式，领导的意见、决定大多时候也以口头方式作出。尽管从规范化行政的角度提倡书面形式，但并不排除口头决定的政策效力。[2]根据行政决定的形式的差异来判断其是否合法有效，这不过是一种理论假设，已有的法律、政策并不否定口头决策的合法性。退一万步讲，即使因为领导口头同意缺乏规范性，也只是一个行政行为缺乏规范性的问题，而不能据此认定上诉人徐XX具有私分国有资产的故意和行为；再退一万步讲，即使要认定私分国有资产（其实不能这样认定），也不能因此认定上诉人徐XX（以及其所在的眉山广电局）在私分国有资产！
3、眉山地区（市）在“削峰填谷”前的奖金发放政策合法有效，眉山广电局所制定的《意见》正好充分体现了该政策精神并具有政策效力。
作为控方证人的毛XX（时任财政局副局长）明确证实：“在眉山市实行削峰填谷前，发职工奖金由各单位根据自身情况自行决定”。对于这一证据的证明意义，一审判决书避而不谈。
毛XX的证词客观公正地说明了眉山地区（市）财政局所认可的奖金发放政策，即“在眉山市实行削峰填谷前，发职工奖金由各单位根据自身情况自行决定。”这一政策在当时的背景下完全符合中央宏观政策。根据这一政策，眉山广电局制定《意见》，根据自身情况发放津贴，正好体现了上述政策要求和精神。如此，到底有什么理由认定上诉人徐明利（及其所在的眉山广电局）违反了国家规定，又有什么理由认定徐XX（及其所在的眉山广电局）私分国有资产？如果广电局此举违法违规违反了奖金政策，那么，当时眉山如此众多的其他单位的奖金发放行为又算什么呢？
当然，上诉人及辩护人均不否认原眉山广电局用小金库资金及套取资金发放奖金一事有违法性质，但这两种行为违反的是财会制度，而不是刑法。如果津贴或奖金确实该发，符合法律、政策规定，而仅仅是资金来源有问题，就绝不是私分问题。
4、眉山广电局作为兼有企业化经营性质的事业单位，采用符合自身特点的考核激励机制，完全符合国家有关政策规定。
眉山广电局采用的是企业化管理模式，在经营方面具有典型的市场化特点，这一模式必然要求采用相应的考核激励机制，这不但没有违反国家规定，正是政策鼓励发展的方向。眉山地区广电局在经营方向采用了市场模式，在一定程度上转变为市场主体。眉山地区广电局服务的对象主要是广大电视消费群体，服务质量的好坏成为消费者选择的一个重要理由。为此，广电局不断增加投入，改善硬件，提高服务人员素质（参见历年的《工作总结》）。在赢利的同时，政府管理也在一定程度上把广电局纳入市场运作范围，对其采用了市场化管理的方式，如核定收费标准、办理营业执照、交纳税收（参见眉山市广电局的证明资料）。随着经营规模式的扩大，广电局正式在编人员的数量已远远不能适应需要，所以眉山建地区以来，眉山广电局临聘人员比例逐年提高，相应地，工资成本增加也就成为必然。而这种人员数量、工资成本的规模扩大，不但没有给国家带来负担，还有效地促地了国有资产的增值。
眉山广电局作为企业化管理的事业单位采用考核激励机制并制定执行《意见》，完全符合现行国家政策要求。这些政策依据主要有国家财政部、人事部以及四川省人事厅等有关部门所制定执行的政策文件的明确规定，大致包括“关于工资与经济效益挂钩的相关规定”、“关于聘用人员的相关规定”以及“综合性规定”三类政策文件。为便于二审法院依法客观公正地审理本案，现将该三类政策文件的具体内容详细列举如下：
（1）关于工资与经济效益挂钩的相关规定。
1）“人事部、财政部关于印发《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》的通知”（人计发〔１９９５〕５１号）。该通知指出“在有条件的事业单位中实行工资总额经济效益指标挂钩办法，是在当前条件下，加强工资总额宏观控制的有效手段。它对于控制消费基金的过快增长，减轻财政负担，推动事业单位深化改革，使大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位逐步向经营型转变，不断提高经济效益、社会效益，调动职工积极性，有着十分重要的意义，要切实抓好。”
2）《有条件的事业单位实行工资总额同经济效益指标挂钩暂行办法》。该办法具体规定了有条件的事业单位可根据经济效益增长提高30-70%，根据社会效益增长提高5-10%。
3）人事部、中国人民银行等七部委“关于进一步加强机关、事业单位工资总额的调控和工资基金管理的通知”（人计发〔１９９５〕１３４号）。该通知指出：“各地区、各部门要积极创造条件，推动事业单位深化改革，不断提高经济效益、社会效益，促使有条件的事业单位实行企业化管理，实施工资总额增长同经济效益挂钩管理办法。”
（2）关于聘用人员的相关规定
1）“人事部关于印发《事业单位工作人员考核暂行规定》的通知”（人核培发[1995]153号）规定了平时考核和年度考核两种方法，第18条（一）项规定，根据考核结果“按照有关规定晋升工资档次和发给奖金。”由于这一规定较为宏观，故该文件尤其指出“请结合本地区、本部门的实际情况，认真贯彻执行。”而广电局的《意见》正是结合实际情况对上述规定的一种实施细则。
2）人事部“关于在事业单位试行人员聘用制度的意见”（国办发〔2002〕35号）指出“在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施。”
3）四川省“四川省事业单位人员聘用制管理试行办法”（川办发〔2002〕40号）则具体规定，“受聘人员的工作时间、休息休假、工资、工作安全卫生、医疗、培训和继续教育、退休退职、社会保险和福利待遇，按照法律、法规、规章和政策的规定执行。”
（3）相关的综合性规定
四川省委组织部、省人事厅“四川省事业单位人事制度改革意见”（川人发[2002]21号）指出：“建立和推行以聘用制度为核心的基本用人制度”“建立形式多样、自主灵活的分配激励机制”该《意见》尤其指出：“根据事业单位的性质、特点及发展需要，结合经费自给率和财政支持强度，对不同类型的事业单位实行不同的工资管理办法。财政定额（定项）补助的事业单位，实行国家统一的工资制度和工资标准，在国家政策指导下，逐步加大内部分配自主权，搞活内部分配；对有条件的事业单位，经批准，可以实行工资总额包干，一般情况下增人不增工资总额，减员不减工资总额；经费自筹的事业单位，允许自主决定内部分配，积极探索试行工效挂钩的办法，凡实行工资总额同经济效益挂钩办法的事业单位，可根据经济效益的增长按一定比例提取效益工资，并继续执行国家对事业单位统一规定的增资政策，原按国家规定的工资标准，作为档案工资管理。转制为企业的，自主经营，自负盈亏，实行企业的分配制度。”
5．广电局采用激励机制发放奖金促进了国有资产的增值，这一行为不但不具有社会危害性，反而有利于国家和社会。
一审判决并没有否认下述事实：施行《意见》后，眉山地区广电局职工的工作积极性得到很大提升，使广电局的国有资产大幅增值。已有的证据显示：从1997年至2005年间，眉山广电局总收从397万增长到2115万元，而固定资产更是增幅达10倍以上。可见，眉山广电局所实行的这种激励机制是一种有利于国家和社会的行为。一个行为要构成犯罪，必须同时具备刑事违法性和社会危害性两个条件；不可想象，一个行为不具有社会危害性，怎么能够作为犯罪来认定处理？（更何况，上述分析有力证明广电局制定《意见》的发奖行为属政策允许的范围。）
二、关于一审判决书
对本案情节认定及量刑问题的意见
（一）一审判决书应当认定上诉人徐XX具有自首和认罪悔罪情节而没有认定，应予纠正。
在本案立案侦查之前，上诉人徐XX主动即就眉山广电局制定《意见》发放奖金以及眉山广电局财务会计中的问题向当时的纪委书记宋XX、市政协主席严XX等领导作了口头和书面汇报（证据：相关证人证言）。就汇报内容看，与一审判决认定的事实完全相符。根据最高人民法院“关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”（法释1998第8号）第一条（一）项之规定，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的”属于“自动投案”的范围，应当认定为自首。
在本案的侦查、起诉和一审庭审中，上诉人徐XX对眉山广电局制定《意见》发放奖金和财务会计问题等进行了全面、客观的陈述，并多次表达了悔过之意。在诉讼中，上诉人徐XX虽对发放奖金一事是否构成犯罪进行了一定辩解，但从不否认起诉书认定的发放奖金等基本事实。根据最高人民法院“关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复”（法释2004第2号）之规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，综合本案全案情况看，应当依法认定上诉人徐XX具有自首情节和认罪悔罪表现，并依法对上诉人徐XX适用刑法第67条关于自首的规定进行适当处理。
（二）一审判决就故意销毁会计凭证、会计帐薄一罪对上诉人判处罚金十万元过重，应依法予以从轻改判。
上诉人徐XX不但具有自首情节，而且上诉人还当庭承认了眉山地区和眉山市广播电视局销毁财务会计资料的基本事实，如实陈述了财经审查小组向党组汇报销毁帐外帐收入票据的真实情况，也如实陈述了上诉人本人没有直接参与实施销毁行为的情况，并诚恳地认为自己应当承担相应责任。同时，法庭也当庭认定了由上诉人直接保管的支出票据和帐薄未加烧毁，直至被检察机关扣押。这些事实的认定，应当能够说明上诉人在整个过程中的陈述都是实事求是的，而且能够说明其主观上没有严重违法的主观恶意。这本应构成酌情从轻处罚的情节。
同时，一审判决也认为“三被告人故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的共同犯罪中，虽然三被告人所起作用不同，但是并无明显的主、从犯之分，因此不宜划分主从犯。”但在判决上，却没有体现出判决的均衡性，对赵X、唐XX量刑适当（判处罚金5万元），而对上诉人判处罚金10万元，显属量刑过重。
因此，二审法院应当依法认定上诉人徐XX具有自首、认罪悔罪等情节的基础上，依法对上诉人徐XX犯故意销毁会计凭证、会计帐簿罪予以从轻或者减轻处罚，单处5万元罚金（或者在5万元以下确定适当罚金数额）。
三、辩护意见综合
综上所述，辩护律师认为：
（一）一审判决书关于上诉人徐XX犯私分国有资产罪的认定不能成立，上诉人徐XX的行为根本不构成私分国有资产罪，二审法院应当依法撤销该项判决，改判上诉人不构成私分国有资产罪；
（二）一审判决书关于上诉人徐XX犯故意销毁会计凭证、会计帐薄罪的认定虽然成立，但量刑过重，二审法院应依法予以纠正；
（三）二审法院应当依法认定上诉人徐XX具有自首情节，综合全案情况对上诉人徐XX予以从轻或者减轻处罚，依法改判徐XX单处罚金5万元（或者在5万元以下确定适当罚金数额），或者改判适用缓刑并适用罚金。
此致
眉山市中级人民法院
以上辩护意见，请法庭予以参考、采纳。
律师：魏东 马静华
二00七年六月七日
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[1]即：辩护律师认为一审法院关于“指控市广电局以‘2002年爱卫月活动先进奖’、‘2000-2001年市级文明单位复查合格奖’、‘2001年广电维护奖’的名义发奖共161039元属于私分国有资产，因上述三项发放的奖金均有文件依据，不具有非法占有国有资产的目的，故上述指控事实不能成立，该161039元不应计入私分国有资产的犯罪金额”的认定正确，二审法院应对此予以确认。
[2] 相关论述的详细内容，参见：《依法行政论纲》第158、159页，中共中央党校出版社，1998年出版。
魏东博士/高级律师：法学博士/博士后/法学教授/博士生导师，四川蜀鼎律师事务所名誉主任/管理委员会主任，全国律师协会刑事诉讼专业委员会委员、四川省律师协会刑事专委会主任、四川省法学会刑法学研究会副秘书长，四川大学法学院教授、博士生导师，是全国知名法学家、知名大律师。
魏东博士/高级律师从事法律及律师实务研究工作20多年，执业律师经历10余年，具有十分丰富的律师实务经验。其比较有代表性的相关业绩：（1）魏东博士/高级律师作为全国知名的刑事辩护律师，为四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅、省刑法学研究会、省上市公司协会、省律师协会等省内政法机关及行业协会举行学术讲座或协助组织学术活动30余次，亲自承办过100余起重大刑事案件的辩护工作，其中无罪辩护获得成功的案件20余起。（2）魏东博士/高级律师作为一名专家型律师，先后为近40地党委政府机关和司法机关提供法律专家咨询服务，担任了30余家国有企业、房地产公司及投资咨询公司的常年法律顾问或特邀专家顾问，办理了200多件民商事法律事务，具有娴熟的法律业务技能，为当事人挽回和避免经济损失10多亿元，在同行业中具有良好声誉。（3）魏东博士/高级律师的法律理论与法律实务研究成果在全国具有广泛影响，已公开出版律师业务与法学研究成果专著51部，公开发表法学论文120余篇，有10多部（篇）研究成果获 “科技进步奖”、一等奖、二等奖和优秀奖等奖项，曾获中华人民共和国司法部颁发的荣誉证书。
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