四川某公司会计人员赵某某因虚假出资和职务侵占获轻判缓刑案
——兼谈运用“辩护律师进行无罪辩护但被告人认罪的辩护策略”为被告人争取缓刑
四川知名刑事辩护律师：魏东博士（四川蜀鼎律师事务所名誉主任、高级律师）
四川某公司会计人员赵某某因虚假出资和职务侵占获轻判缓刑案(四川知名辩护律师魏东博士承办、四川省南充市中级人民法院审判)，是一起值得辩护律师学习和总结的案例。本案例的突出特点是：辩护律师正确地选择了无罪辩护策略，由律师对本案证据事实方面存在的问题进行充分阐述和辩护，在法律法理上说服了法官应当对本案被告人赵某某予以宽大处理；但是律师要求被告人赵某某本人必须坚持认罪悔罪态度，诚恳请求法庭予以从宽处理。这样，看似矛盾的两个方面实现了有机结合，最终赢得了被告人的从宽处理：虽然数罪并罚，但是仍然成功地获得了法院对被告人赵某某依法轻判缓刑。
第一章 案 情 简 介
（略）
第二章 辩 护 词
赵某某涉嫌虚假出资、职务侵占罪案
辩 护 词
XX所刑辩字（2008）第16号
尊敬的审判长、审判员：
四川XX律师事务所接受被告人赵某某亲属的委托，指派律师魏东、田银行担任涉嫌虚假出资、职务侵占罪的被告人赵某某的辩护人。辩护律师现根据本案当庭质证核实的证据及案件事实情况，针对公诉机关《起诉书》关于本案被告人赵某某涉嫌虚假出资、职务侵占罪的指控，依法提出以下辩护意见。
我们总的辩护意见是：指控被告人赵某某构成虚假出资罪、职务侵占罪的证据不足，依法应认定赵某某的行为不构成犯罪。
具体辩护意见如下：
第一部分
被告人赵某某依法不构成虚假出资罪
《起诉书》指控：1998年12月，在明知港某集团728万美元资本没有真实到帐、缺乏相关银行进帐单据原件的情况下，被告人赵某某在被告人吴某某的指使下，将“728万美元”作为澳某公司的实收资本核算，并在编制澳某公司的汇总报表时通过内部核算单位之间债权债务对冲的帐务处理手段，掩盖被告单位港某集团出资的728万美元没有真实到帐的事实。被告单位港某集团虚假出资数额巨大，其直接责任人卿某某、吴某某、赵某某、向某某构成虚假出资罪。
辩护人注意到：起诉书仅仅指控被告人参加了港某集团728万美元资本的虚假出资行为，主要内容是赵某某在编制澳某公司的汇总报表时通过内部核算单位之间债权债务对冲的帐务处理手段，掩盖了被告单位港某集团出资的728万美元没有真实到帐的事实。
对此，辩护人认为：《起诉书》认定被告人赵某某构成虚假出资罪（仅指728万美元资本，下同）的上述指控，不但在客观上不真实、不符合逻辑，而且更为重要的是法律适用错误，因而这种指控根本不能成立，被告人赵某某依法不构成虚假出资罪。具体理由如下：
一、起诉书所指控的港某集团728万美元资本的虚假出资行为，实际上早在1997年7—8月期间就已经实施完毕，而被告人赵某某根本不具备参与虚假出资728万美元的作案时间
本案当庭质证核实的基本事实是：根据港某集团与四川省高速公路建设开发总公司签订《合营合同》、《澳某公司章程》，港某集团应在澳某公司成立后分三期出资7200万元；1997年8月28日，四川亚西审计师事务所依据中国银行728万的进帐单、外汇买卖统计卡以及728万美元对应的6035.7752万元人民币进帐单（事后证实均属虚假）出具了川亚验（1997）62号《验资报告》及附件，证实：截止1997年8月28日，澳某公司收到港某集团728万美元（折合人民币6035.7752万元）的资本金，即已经证实截止在1997年8月28日，港某集团虚假出资728万美元的行为已经完成；而被告人赵某某是1998年1月才从四川省某某进出口公司下岗后通过报纸的招聘广告应聘到澳某公司工作，在此之前被告人赵某某与港某集团没有任何关联，被告人赵某某根本就不具备参与港某集团虚假出资728万美元的作案时间，根本就没有参与港某集团虚假出资728万美元的行为。
能证实以上事实的证据有：1、吴某某供述；2、1997年8月28日的川亚验（1997）62号《验资报告》及附件；3、澳某公司出具的《证明》：赵某某1998年进澳某公司工作；4、赵某某供述：她之前在四川省土产进出口公司工作，因为该公司减员增效改制，她下岗了，她通过报纸的招聘广告应聘到澳星公司的，1998年1月份才到澳某公司工作（见2007年4月27日笔录第1－2页）。97年澳某公司第一次验资时亚西审计师事务所出具的《验资报告》说明728万美元已经到了澳某公司帐户，她是1998年1月才到澳某公司当财务经理的（见2006年12月28日笔录第1页）。
二、被告人赵某某事后将728万美元资本列入实收资本帐核算后进行帐务处理的行为属于他人虚假出资之后的“事后行为”，根本上不能等同于虚假出资行为本身
本案被告人赵某某在港某集团虚假出资并验资登记之后所实施的事后行为，在本质上仅仅属于一种财务注帐不规范、不严格，可能涉嫌违反会计法，但是在根本上不属于违反公司法的行为。而虚假出资罪的首要前提却恰恰是违反“公司法”，刑法第159条明确规定：公司发起人、股东违反“公司法”的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权的行为才是虚假出资行为。虚假出资罪的实质，也是公司的发起人、股东违反了公司法所规定的“应当履行真实出资”的法定义务。可见，虚假出资是不需要违反会计法的，但是必须违反“公司法”！反过来，仅仅违反会计法而不违反公司法的行为，不可能涉嫌虚假出资罪。（众所周知，公司资本是公司一切经营活动的财产基础，也是对公司债权人唯一的担保。但社会公众（也即公司潜在的债权人）无法知晓公司的真实情况，难以确定交易对象并确保交易安全。我国公司登记公示制度是将公司的出资情况、股东、成立时间等基本情况，登记在企业登记簿，赋予法律上的公信力，公告于社会，使社会公众知晓企业的状况，在与企业进行交易时，有所取舍和注意，从而保护社会公众利益和正常的经济秩序。因此，我国《公司法》（澳某公司于1997年8月28日完成728万美元的验资登记，应适用1999年修订之前《公司法》的相关规定）明确规定：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，向公司登记主管部门申请登记。）
本案中，辩护人注意到公诉人在辩论中提出了赵某某参与了1998年12月28日进行财务注帐以掩盖虚假出资、从而认定赵某某的行为构成虚假出资罪的指控意见。但是，辩护人认为公诉人的这种指控不符合本案事实真相。
本案针对728万美元虚假出资的“行为流程”图示如下：
①1997年8月28日前完成728万美元的虚假进帐单及第一次验资报告—→②1998年12月3日前完成第二次验资报告、工商登记并更换营业执照—→③此后的某一天（介于1998年12月3日—28日之间）赵某某找到吴某某索要进帐单原件、吴某某回答说找不到原件及投资款用于乐山修路了—→④1998年12月28日，赵某某在无奈情况下对该728万美元作为资本金注帐。
上述行为流程图显示：即使认定本案728万美元虚假出资的行为是在1997年8月28日和1998年12月3日分两次才完成完毕（公诉人明确主张应当将1998 年12月3日认定为728万美元虚假出资行为完成），公诉机关指控赵某某参与了1998年12月28日进行财务注帐以掩盖虚假出资、从而认定赵某某的行为构成虚假出资罪的意见显然不能成立。因为，赵某某的财务注帐行为（1998年12月28日）发生在虚假出资行为（1998年12月3日）之后，对于被告人赵某某在他人虚假出资之后所实施的事后行为根本就不符合虚假出资罪的本质特征。
具体理由是：
（一）如前所述，1998年12月28日，被告人赵某某将728万美元列入实收资本帐核算之前，港某集团的728万美元出资已经分别于1997年8月28日和1998年12月3日之前完成了验资报告、工商部门资本登记、取得营业执照和更换营业执照并已取得澳某公司相应的股权，港某集团虚假出资728万美元的行为已经完成。
1997年8月28日，四川亚西审计师事务所的川亚验（1997）62号《验资报告》及附件已确认“截止1997年8月28日，澳某公司收到港某集团728万美元（折合人民币6035.7752万元）的资本金”。 1998年11月26日，四川万方会计师事务所的川万验（98）119号《验资报告》及附件再次确认：港某集团于1997年7月23日从境外汇入美元728万元。汇入中国银行四川省分行外汇帐户，帐名四川澳某公路有限公司，按当日汇价1：8.29折合人民币60357752元，并转入公司人民币帐户，此投入资金已经四川省亚西审计事务所川亚验【1997】062号验资报告验证。1998年12月3日，工商登记部门根据澳某公司提交的《验资报告》对港某集团728万美元的出资予以登记，更换营业执照，港某集团已正式取得728万美元对应的澳某公司股权；而赵某某对该728万美元注帐是在前述行为实施完毕后长达25天时间之后的1998年12月28日，显然，赵某某财务注帐的行为属于事后行为。
（二）1998年12月28日，被告人赵某某将728万美元列入实收资本帐核算是履行会计职责为澳某公司内部建帐，是在吴某某明确告诉了赵某某“728万美元资本金拿去乐山修路了”的情况之下进行的，并不是故意做假帐来掩盖虚假出资。
事实上，赵某某在依据会计师事务所出具的具有法定证明效力的《验资报告》将728万美元列入澳某公司实收资本核算之前，确实尽到了会计人员必要的审查义务，赵某某有合理理由相信728万美元是真实的，而并非“明知”港某集团728万美元资本没有真实到帐而故意做假帐。因为：（1）具有法律效力的《验资报告》证实728万美元已经于1997年7月23日到澳某公司账上，赵某某一开始就受到蒙蔽并对该728万美元资本到帐的事实深信不疑。（《注册会计师法》第14条规定：“注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”，财政部财协字【1999】102号《关于明确注册会计师验资报告作用的通知》：“注册会计师执行验资业务出具的验资报告具有法定证明效力”。） （2）赵某某先是找主管财务的副总经理吴某某要银行进帐单据原件做帐，后在被告知原件没有了的情况下，赵某某进一步追问资金的去向，吴某某（在乐山负责修路）明确告知728万美元已经拿到乐山修路了。在这种情况下，赵某某还拿着银行进帐单据复印件亲自到中国银行查询。（3）在第二次验资为600万港币到四川省外汇管理局开户时，赵某某确实发现728万美元的外汇指标已经用了，且四川省外汇管理局颁发的《外汇登记证》有728万美元已经到澳星公司帐户的记载。尤其是728万美元的《验资报告》在被告人赵某某到澳某公司工作之前的1997年就已经形成，赵某某并没有参与第一次验资，因此不可能预见到存在虚假。（4）被告人赵某某将728万美元列入实收资本帐核算也并不是受被告人吴某某指使而故意做假帐。因为澳某公司成立后，一直没有设立实收资本帐，被告人赵某某到澳某公司工作后认为澳某公司这么大一个公司应建立实收资本帐很不正常，经过追问并在吴某某明确告诉 “728万美元资本金拿去乐山修路了”的情况下，认为仅仅是票据不全而不是没有实际资本到帐，才不得已依据具有法律效力的《验资报告》将728万美元核算建帐。显然不是故意做假帐。
能证实以上事实的证据有：1、吴某某供述；2、川万验（98）119号《验资报告》（1998年11月26日）及附件；3、游某某供述；4、卿某某供述；5、赵某某供述。
这里，辩护律师还需要强调指出：即使退一步讲，被告人赵某某在2001年已经“感觉到”港某集团1997年的728万美元并未实际出资，并在2004年编制澳某公司的汇总报表时通过内部核算单位之间债权债务对冲的帐务处理手段抵消了其在1998年12月28日将728万美元核算的实收资本帐，在客观上帮助了掩盖728万美元没有真实到帐的事实，那也仅是港某集团已完成728万美元虚假出资之后的行为，而且是一种没有虚假出资故意的违反会计法的行为，被告人赵某某所做的调帐虽违反财经制度，但并不能构成虚假出资罪。
三、即使港某集团构成虚假出资罪（单位犯罪），被告人赵某某根本就不是该单位犯罪的直接责任人员，依法也不能成为虚假出资罪的犯罪主体
根据《刑法》第159条的规定，虚假出资罪的犯罪主体只能是公司发起人、股东。本案中《起诉书》指控的是澳某公司的外方股东“港某集团虚假出资数额巨大”，并将被告人赵某某指控为直接责任人追究虚假出资罪的刑事责任”，也即认定港某集团虚假出资是单位犯罪。
根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由负责人决定，由单位直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪的犯罪意志源于单位领导层或者单位集体的决策或决定，其行为是由“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”具体实施的。《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。在单位犯罪中，有两类受罚主体：一是单位，二是单位内部的自然人（即“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）。因此，单位犯罪中承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员都必须是单位内部的、与单位有隶属关系（包括单位受聘人员）并代表单位具体实施了犯罪行为的自然人。
本案中，被告人赵某某仅是澳某公司从社会上公开招聘的财务经理，不是港某集团内部职工或者被委派到澳某公司工作的人员，从而指控被告人赵某某是港某集团单位犯罪的直接责任人员没有法律根据，是适用法律错误。至于港某集团2001年2月11日的《情况通报》中有“港某集团重新委派赵某某参与四川澳某公司董事局”之类的记载内容，由于该文件的发文时间（2001年2月11日）是距离虚假出资行为四年之后，也根本不能作为证明赵某某在四年之前的1997年及其以后至2001年期间的身份证明，即不能证实赵某某在本案虚假出资行为之时就是港某集团的人员。尤其是该《情况通报》是港某集团单方面的内部情况通报，又是复印件且没有工商登记文件及公证认证的有效法律证明文件予以证实，并且赵某某本人当庭表示了否定，因而更本不能据以认定赵某某是港某集团的职工或者委派人员。
事实上，1997年赵某某根本就不知道有港某集团存在，也不知道澳某公司是何物；而是直到1998年初开始，赵某某才通过招聘到澳某公司工作。因此，即使港某集团构成虚假出资罪，被告人赵某某依法也不构成虚假出资罪。
四、其他需要说明的问题
起诉书在指控单位虚假出资犯罪的同时，认定卿某某是主犯，意即其他直接责任人员（其他被告人）是从犯，这种认定本身在法律逻辑上没有问题。但是应当指出，只有在赵某某的行为依法构成了虚假出资罪的前提下，才能依法认定赵某某为从犯并予以从轻、减轻处罚或者免除处罚（而实际上辩护人认为赵某某的行为依法不能构成虚假出资罪）。
第二部分
被告人赵某某依法不构成职务侵占罪
《起诉书》指控：（这里从略）
辩护人认为：指控被告人赵某某帮助游某某进行调帐和债权债务归集的行为构成共同职务侵占罪，没有考虑赵某某主观上没有职务侵占的故意内容，是比较典型的“客观归罪”，指控赵某某涉嫌职务侵占罪的证据不足。具体理由如下：
一、综合全案证据事实情况看，被告人游某某本人的行为并不构成职务侵占罪
（这里从略）。
二、退一步讲，即使认定游某某的行为构成职务侵占罪，仍然不能认定被告人赵某某的帮助调帐和债务归集行为构成职务侵占罪
（这里从略）。
三、其他需要说明的情况
（一）指控游某某等人职务侵占的数额有误，经扣除后的涉嫌职务侵占数额应为0或者是负数。
（这里从略）。
（二）从法律逻辑上看，起诉书指控的是被告人赵某某实施了“帮助”游某某进行职务侵占行为，即认定赵某某是共同犯罪中的从犯。
辩护律师注意到，《起诉书》指控被告人赵某某实施了职务侵占犯罪的“帮助”行为（但实际上我们认为赵某某不构成职务侵占共同犯罪），即起诉书实际上认定了赵某某是共同犯罪中的从犯。但是辩护人需要指出的是：只有在赵某某的行为依法构成了职务侵占罪的前提下，才能依法认定赵某某为从犯并予以从轻、减轻处罚或者免除处罚（而实际上辩护人认为赵某某的行为依法不能构成职务侵占罪）。
第三部分
辩护意见的综合性结论
一、综合全案看，人民法院应依法宣告被告人赵某某无罪并当庭释放
一是指控被告人赵某某虚假出资罪的证据不足，适用法律错误，依法应认定赵某某的行为不构成虚假出资罪。被告人赵某某没有参与港某集团728万美元的出资行为，其事后行为不构成虚假出资行为；且赵某某不是港某集团的职工或者委派人员，依法不能成为港某集团单位犯罪的直接责任人员，依法不构成虚假出资罪。
二是指控被告人赵某某职务侵占罪的证据不足，依法应认定赵某某的行为不构成职务侵占罪。被告人赵某某仅参与了澳某公司相关债权债务的统计和归集，并没有与他人共同职务侵占的主观故意和客观行为，依法不构成职务侵占罪。
综上所述，人民法院应依法认定被告人赵某某依法不构成虚假出资罪、职务侵占罪，宣告被告人赵某某无罪并当庭予以释放。
二、补充说明和意见
辩护人充分注意到：起诉书在认定赵某某构成虚假出资罪和职务侵占罪的同时，从法律逻辑上认定了赵某某是共同犯罪中的从犯（即赵某某客观上仅有帮助行为）。这也是辩护人需要提请人民法院充分注意的重要方面。
尽管辩护人认为被告人赵某某依法不构成虚假出资罪、职务侵占罪，人民法院应依法宣告被告人赵某某无罪并当庭予以释放；但是，辩护人同样也注意到：被告人赵某某在担任澳某公司财务经理期间确有一些违反《会计法》等财务法规的违法违规行为，而且有的行为在客观上也产生了一定危害结果，因而辩护人在明确提出辩护意见的情况下仍然无法肯定人民法院如何认定赵某某的行为性质。
因此，为依法有效维护被告人赵某某的合法权益，辩护人认为有必要向人民法院强调指出，假如（即仅仅是假设）人民法院最终认定被告人赵某某的行为构成犯罪（但辩护人认为赵某某的行为不构成犯罪），那么，人民法院应同时依法认定赵某某具有以下从宽处罚情节并依法对赵某某作出从宽处理：（1）人民法院应同时依法认定赵某某仅仅是共同犯罪中的从犯（但辩护人认为赵某某的行为不构成犯罪），并依法适用刑法第27条“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。（2）人民法院依法应认定被告人赵某某已深刻认识到自己在客观上帮助了他人虚假出资和非法占有澳某公司财物的错误（虽然辩护人认为被告人赵某某对于本案所涉虚假出资和他人非法占有澳某公司财物的行为提供帮助并非明知故犯），赵某某本人也当庭认错悔过，属于酌情从轻处罚情节。（3）综合赵某某所具有的上述一个法定从宽处罚情节和一个酌情从宽处罚情节以及本案全案情况（尤其是本案存在严重的证据不足问题和定性争议问题），人民法院应依法对赵某某作出从宽处理，比如定罪但是免除处罚、或者判处三年以下有期徒刑或拘役并适用缓刑等（但辩护人认为赵某某的行为不构成犯罪）。
以上辩护意见，请贵院予以参考、采纳。
四川XX律师事务所
律师：魏 东、田银行
二OO八年四月二十六日
魏东博士/高级律师：法学博士/博士后/法学教授/博士生导师，四川蜀鼎律师事务所名誉主任/管理委员会主任，全国律师协会刑事诉讼专业委员会委员、四川省律师协会刑事专委会主任、四川省法学会刑法学研究会副秘书长，四川大学法学院教授、博士生导师，是全国知名法学家、知名大律师。
魏东博士/高级律师从事法律及律师实务研究工作20多年，执业律师经历10余年，具有十分丰富的律师实务经验。其比较有代表性的相关业绩：（1）魏东博士/高级律师作为全国知名的刑事辩护律师，为四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅、省刑法学研究会、省上市公司协会、省律师协会等省内政法机关及行业协会举行学术讲座或协助组织学术活动30余次，亲自承办过100余起重大刑事案件的辩护工作，其中无罪辩护获得成功的案件20余起。（2）魏东博士/高级律师作为一名专家型律师，先后为近40地党委政府机关和司法机关提供法律专家咨询服务，担任了30余家国有企业、房地产公司及投资咨询公司的常年法律顾问或特邀专家顾问，办理了200多件民商事法律事务，具有娴熟的法律业务技能，为当事人挽回和避免经济损失10多亿元，在同行业中具有良好声誉。（3）魏东博士/高级律师的法律理论与法律实务研究成果在全国具有广泛影响，已公开出版律师业务与法学研究成果专著51部，公开发表法学论文120余篇，有10多部（篇）研究成果获 “科技进步奖”、一等奖、二等奖和优秀奖等奖项，曾获中华人民共和国司法部颁发的荣誉证书。
附魏东律师联系电话：
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