刑法学者魏东

文章标题搜索 

本页位置:空间首页辩护策略与刑法研究

悦洋、魏东:网络平台犯罪的政策调适与刑法应对

浏览次数:129 发表时间:2019-09-16

悦洋、魏东:《网络平台犯罪的政策调适与刑法应对》,载《河南社会科学》2019年第5期。

网络平台犯罪的政策调适与刑法应对

悦洋魏东*

(四川大学法学院)

 

内容摘要:网络平台商业模式在重塑全球商业格局的同时也催生出病毒式增长的平台犯罪,网络平台第三方责任犯罪的治理成为重要命题。域内外治理模式殊途同归,以政府的综合管制为主导力量,通过对平台的强力管控,挥舞起网络空间的权力之旗,同时寻求更为广泛的非法律解决模式。在我国的法律解决模式的最后一道屏障——刑法中,刑法理念的冲突亟待调适,网络风险刑法在立法模式、功能体系、规范构造等方面的教义化进程也跟进不足。网络平台犯罪未来的刑法应对应当能动、理性和多元,对于典型犯罪,传统的刑法观念依然有效;对于个性显著的新型风险,正确认识风险社会中“再造制度”的正当性和必要性;探索前置处罚、犯罪链条切断、非实行行为实行化、义务设置等关键问题的科学性,内在协调预防性刑法观与刑法的谦抑精神以预防性刑法观为规制理念,我国刑法立法模式还必须做出重大调整,才能兼顾刑法的稳定性和适应性,回应社会发展要求。

关键词:网络平台犯罪  预防性刑法观 修正保证人义务

 

引言:网络空间中,和提供网络服务的个人相比,当平台服务者和犯罪行为结合时,平台服务者实施犯罪行为的能力和产生的危害性显然更大。随着网络代际3.0时代的到来,网络平台因其枢纽地位成为网络安全控制的重要节点。从发生学的角度观察平台经济的发展与网络平台犯罪的演化,可以得出哪些基本结论?我国的网络平台犯罪的综合治理措施在借鉴吸纳全球经验的基础上有哪些新发展?未来政策调适的重要内容有哪些?网络平台犯罪的刑法观念和法理阐释有哪些新变化?刑法应当如何应对? 这些问题越来越突出地呈现在我们面前,亟需我们给出有理有据的答案和有效的解决方案。

 

根据唯物史观,经济关系在社会历史变迁中具有决定性作用,只有研究和把握住这种关系才能揭示出社会历史发展的动力。在过去的十多年中,利用网络平台业务模式的企业在规模和领域上都有了显著的增长和扩展。网络平台商业模式已从社交、旅游、书籍或音乐进入运输,银行甚至医疗保健和能源领域;平台生态系统正在通过产品、服务和业务流程的数字化获得发展,并在此过程中重塑全球格局。与此同时,网络平台也具有破坏性。人们开始普遍关注网络平台的支配地位带来的高度的滥用可能性,以及由于处理私人数据的不太透明带来的社会风险。

 

一、网络平台犯罪的生成机理与发展趋势

网络平台的概念和法律责任在我国法律、行政法规和司法解释中尚无明确、统一的界定,在学理上也无定论。在电子商务领域,201911日施行的《中华人民共和国电子商务法》第九条规定,电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。推而演之,网络平台是将两个或者更多有明显区别但又相互依赖的利益群体整合在一起,并为之提供共同的解决方案,以降低交易成本,提高网络价值的制度安排形式。[①]

 

(一)网络平台的特征与网络平台犯罪的生成机理

网络平台的特质在于:组建市场,具有明显的集聚和开放性;制定规则,但不参与核心价值的创造;搭建了一个相对独立的网络场域。同时,网络平台还是不断发展变化的,其蓬勃发展的根本动因在于网络效应的存在:随着越来越多的用户使用它们,平台变得更有价值,进而对潜在的新用户变得更具吸引力。网络平台的具体类型除了单纯以技术、产品或服务充当促进不同用户,买方或供应商之间交换或交易的管道或中介的交易平台,如美团、Uber;还有既提供交易管道也提供创新生态系统的集成平台,如Apple等公司,它不仅有App Store等交易平台,也有支持平台内容创建的大型第三方开发者生态系统;以及既提供技术也提供内容的混业经营模式平台,如淘宝和亚马逊商城。

与此同时,平台经济的暗面——网络平台犯罪同样在网络效应的催生下呈现病毒式增长。网络空间的隐蔽性、网络技术的先进性、网络传播的快捷性和网络平台的高度聚合性耦合在一起,给犯罪人提供了易于藏身之地和反侦查技术能力,且能够轻松地实施“一对多”“职业化”“持续性”的犯罪行为,实现社会危害性的聚拢和强化。平台越是高度聚合,越是裹挟着大量的法律风险。

从网络平台犯罪主体的角度看,网络平台犯罪可以分为三类。一类是以平台为名,专门实施犯罪行为的“伪”平台。如伪装成正规平台的钓鱼网站,是当前网络诈骗的主要工具,境外彩票、虚假购物、假冒银行是钓鱼网站主要的模仿类型。第二类是正规平台独立实施犯罪行为。如采取混业经营模式的交易平台,在提供交易场所的同时也作为卖售者成为交易的一方,在交易中发生的销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传的犯罪行为。“魏则西事件”暴露出的百度搜索的法律责任问题也应当纳入此类讨论之中。作为国内最大的信息搜索引擎平台,却隐瞒竞价排名、付费搜索的事实,导致信息网络的搜索者尤其是弱势群体陷入严重的信息不对称、误判或其他更严重的后果。这种人为干扰信息搜索的进程,深度介入了信息发布的过程,涉嫌虚假广告罪。“快播案”从判决结果看也属于网络平台独立实施犯罪的行为。法院认为,被告人以牟利为目的,在明知自己提供的网络服务被用户用于传播淫秽视频的情况下,仍然予以放任,导致大量淫秽视频在互联网传播,构成传播淫秽物品牟利罪。[②]不过,本文认为“快播案”的问题应当属于第三类:网络平台作为网络场域的搭建者,明知而帮助他人实施违法犯罪行为的犯罪行为,本文称为网络平台第三方责任犯罪。

 

(二)网络平台犯罪的发展趋势与未来模型

平台经济并非一蹴而就。在我国网络平台经济1.0阶段(2000年前后开始),平台多体现为信息交流搭建的技术平台,以用户生成内容的UGC平台(User Generated Content)为主。在我国,门户网站以搜狐为典型代表,电商网站以淘宝为典型代表。以平台为主导的犯罪彼时并不突出。按照网络在犯罪中发挥的作用为标准,网络平台犯罪可分为以网络平台为犯罪工具的犯罪和以网络为犯罪空间的网络平台犯罪。[③]平台经济1.0阶段的网络平台犯罪主要表现为以网络平台为犯罪工具的犯罪,如传统的诈骗、盗窃、侵害知识产权类犯罪通过网络予以实施。

在网络平台经济2.0阶段(2008年前至2015年前后),随着网络技术的不断发展,平台不仅提供技术,还提供一定的市场条件和交易规则。搜索引擎、电子商务、社交网络、网络游戏等领域的领先格局基本形成,平台的价值核心逐渐由搭建信息平台转向商业生态建设。以网络为工具实施的传统犯罪在这一阶段爆发式增长,网络因素几乎介入到所有传统犯罪当中。危害行为和技术的多维融合逐渐孕育出真正的、具体的、全新的法益种类(如数据等网络财产)和犯罪类型(信息战、网络恐怖主义、垃圾邮件)。同时网络空间本身承载着同样重要的各种社会管理秩序,这些法益在网络空间中就能够被完结,行为结果不需要落地就能达到传统现实空间类似行为的同等效果[④],裂变出以平台为主导的犯罪,如专门的犯罪平台、利用平台实施的网络诈骗、非法集资、淫秽内容传播、网络造谣等。2016年影响互联网第一案“快播案”标志着司法对平台经济2.0时代纯网络平台犯罪的清算与警示;立法上设立的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”被认为是第一个以特殊主体建立网络服务提供商“平台责任”的立法。[⑤]

网络平台经济3.0阶段(2015年至今),我国的网络平台经济已经完成从效仿到自主创新,从落后到领先的快速发展历程。网络平台与传统产业融合加速,平台不仅提供技术、提供市场条件而且还参与经营活动,出现大量的混业经营模式,在垂直领域出现平台独角兽企业。[⑥]由于“平台+组件”的模式足以横扫一切商业模式,以网络平台为犯罪工具的犯罪态势不减,网络空间内的纯网络犯罪逐渐增多。高危运行的网络平台社会风险主要包括:海量商事主体经营行为治理,如假冒伪劣、虚假宣传、非法集资、网络诈骗;自媒体时代的信息内容治理,如谣言、恐怖主义信息、低俗内容、网络赌博、网络传销;互联网平台企业滥用市场支配地位的平台垄断与竞争行为的治理;数据安全及合规利用的治理;自然人主体的税收征管治理;平台型就业的劳动关系治理六大类。[⑦]其中,在刑事领域,商事主体经营行为治理、信息内容治理、数据安全成为突出问题。在所有的网络犯罪中,与以上高危刑事风险交织发展的由网络平台主导的三种犯罪类型也同时存在:“伪”平台专门实施犯罪行为、正规平台独立实施犯罪行为、网络平台第三方责任犯罪,其中,前两类犯罪行为仍是主要模态。

从发生学的角度观察平台经济的发展与网络平台犯罪的演化,可以得出的基本结论是:网络平台犯罪和平台经济的代际变化高度融合,相生相伴。尽管平台从本质上仍属于聚合信息的通道,但由于其设计程序、提供算法规则,拥有一定的技术能力去引导、塑造交易规则,从而对平台内的经济、社会活动具有一定的控制能力。[⑧]备受关注的人工智能伦理,数据治理,自动驾驶,网络中立,版权改革,区块链监管,算法歧视,假新闻,以及数字正义等无一不与平台发生紧密的关系。随着平台规模的进一步扩大和前沿科技的扩步前进,网络平台主导的犯罪也将进一步增长和魔变,可以预见的以网络平台为主导的犯罪中,“伪”平台专门实施犯罪行为和正规平台独立实施犯罪行为仍将继续存在;去中心化带来的大量分散、隐蔽的网络用户已经是政府很难控制的对象了,作为网络空间的重要枢纽——网络平台第三方责任犯罪的治理成为重要命题。

 

二、网络平台犯罪的综合治理与政策调适

“伪”平台专门实施犯罪行为和正规平台独立实施犯罪行为实质上属于传统犯罪的主体异态,是加害与被害二元结构的教义学阐释,刑事责任的认定与在现实空间并无特殊之处。真正导致传统刑法体系陷入一定失灵状态的情况是网络平台第三方责任犯罪。面对高发态势的网络犯罪,没有平台可以底气十足地声称互联网站只是纯粹的技术平台。不过,尽管平台拥有一定的控制能力,但这种控制能力并非体现在详尽审查某项具体交易上——对此,它们仍然是消极的、中立的;它所拥有的能力更多体现在程序设计和“算法”上。与平台本质不符的监管规则既无法解决问题,反而可能导致对互联网创新能力的压制。[⑨]这正是网络平台犯罪治理的最大难题。在网络平台犯罪综合治理模式的不断调整中,安全与发展始终交织博弈;如果没有相对完善的综合治理设计,法律政策的制定也将踯躅不定,裹挟难前。

 

(一)域内外网络平台犯罪的综合治理进程与基本模式

在线平台的产生在组织我们的生活、社会和经济等方面,扮演着越来越重大的角色;其繁荣发展,一方面得益于技术创新,另一方面有赖于互联网发展早期制定的“避风港”规则。以美国和欧盟为代表的早期互联网立法,以保护国家创新能力为战略目标,紧紧围绕网络服务提供者责任的限制或豁免而展开,平台利益往往占据上风。[⑩]如今,随着网络平台的横向扩展和纵深发展,呈现高发态势的网络犯罪促使各国逐渐调整立法策略。仇恨言论、恐怖主义和极端主义言论成为平台治理的关注核心,不少国家在互联网管理和控制方面已初步达成共识,从国家发展战略高度加强顶层设计,制订各具特色的网络安全防护体系。对平台的规制正在从“避风港”向“平台治理”转变。

平台经济的发展同样驱动着我国的上层建筑。回顾我国互联网监管的历史进程,和美国、德国等国家从一开始以追究网络用户责任为重心、以网络用户为治理核心的制度模式不同的是,我国的监管路径是不仅管理网络用户的行为,也重视通过网络服务提供者来间接控制网络用户的行为,可归结为“网络用户+网络服务提供者并行管控模式”。这种模式的特点是在规范用户行为的同时,也将消减网络不法的希望寄于网络服务提供者,试图通过制度设计来促使网络服务提供者积极采取措施来应对网络中的不法现象。[11]可以说,在我国的互联网监管中,网络平台自发展起步时起就承担了网络治理的协助管理义务,并随着平台经济的发展不断得到强化。

时至今日,域内外针对网络平台犯罪的综合治理进程可以说是殊途同归。无论是从“萌芽期”的鼓励促进发展到“爆发成长期”的规范发展警惕风险,还是从成长之日起的一路并行监管,作为解决网络不法的关键主体,网络平台的责任不断走向严格化,最终走向“成熟期”的健全监管。从域内外实践来看,各国都在逐步调整治理格局,把市场、社会等多方的力量纳入治理体系,突出技术治理等柔性治理方式的重要性,寻求更为广泛的法律与非法律的解决模式。

在法律解决模式方面,包括平台在内的网络服务提供者的责任肇始于版权领域,经历了扩大到知识产权领域,再推广到整个民事侵权领域,最后及至行政、刑事领域的过程。其中,政府的综合规制是网络空间治理的主导力量。在网络服务提供者和用户的维度上,尤其是网络服务提供商因其独特的商业模式以及营造生态和发展市场的商业需求,对平台上的各类主体具有天然的管理优势,传统国家在网络空间的去中心化和平台在网络中的中心化互为表里,共同推动国家将规制权力向平台让渡。[12]在美国和欧盟,要求包括网络平台在内的不同主体“分担责任”成为网络治理的基本原则之一;网络平台必须承担相应的社会责任和法律义务[13]或要求平台提供商对其创建或推广的敌对环境负责[14]。欧盟18年以来的平台治理举措包括三个方面:一是建立有效打击在线违法内容的措施;二是在线平台交易的公平性和透明性规制;三是算法透明。[15]20175月,Facebook首席执行官马克·扎克伯格(Mark Elliot Zuckerberg)宣布在全球范围内招聘3000名员工,他们将加入Facebook现有的4500人内容审核团队,监测与暴力和犯罪行为有关的视频、帖子,以阻止悲剧的发生。Facebook之所以一改“中立平台”的坚持,转而致力于使自己的网站成为“对恐怖分子来说非常敌对的环境”,正是与日益严峻的国家规制密切相关。[16]平台经济崛起的背景下,网络平台已经不能通过声称自己是信息渠道而非出版者来豁免责任了。

我国对网络安全的监管尽管起步晚于美国、德国等,但监管的步伐从未停止。随着网络安全威胁的加剧和网络技术的不断发展,在不断吸纳国际先进经验的基础上,行政规制措施也在不断升级和扩张。现有的法律、行政法规和部门规章对于平台服务提供者的主动监管,已经课以了相当数量、足以涵盖整个网络服务提供全过程的行政义务。其中,针对网络交易、食品外卖、网约车、信息服务、电子商务等与公民生活密切相关的网络领域还制定了专门的法律法规赋予网络平台行政义务,如《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》《网络食品安全违法行为查处办法》《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》《互联网群组信息服务管理规定》《微博客信息服务管理规定》《电子商务法》。在行政监管的具体运用中,准行政行为——“约谈”成为最为频繁的监管手段之一。

在刑法的规制模式方面,对于网络平台刑事义务的建构,各国模式各有侧重。包括:(1)没有为网络平台设置法律义务的国家,多通过积极作为产生的共犯责任和不作为产生的刑事责任的归责路径对网络平台予以规制。在法国,学说和判例是否定不纯正不作为犯的,对于有处罚必要性的网络服务提供者的不作为,是通过将提供基础设施服务、托管服务、存储服务等技术性行为本身解释为一种积极的作为行为来实现的。[17]2)在特殊领域进行专门的立法规制。在西方国家中,德国是第一个对网络有害言论进行专门立法规制的国家,也是第一个规定可以对传播违法网络言论的网络服务提供商进行定罪的国家。德国2017101日实施的《改进社交网络中的法律执行的法案》强化了政府对社交网络平台行业自律的监管,设定了社交网络平台的行政处罚机制,并与《刑法典》衔接流畅,直接转引《刑法典》的规定,调整违反刑法的仇恨言论、煽动性言论和虚假新闻造谣三个部分,避免了法律用语的不协调。[18]英国2017年生效的新《数字经济法案》,在线版权侵权的最长刑期从2年增加到了10年,还涉及网络监管的各方面。[19]3)个别性条款和特殊义务的赋予。美国法在特定的法律领域存在大量的个别性条款。在刑事责任方面,根据相关案例,第230条的免疫力也是有限的,如果检察官提出的指控位于230e)的例外——如促进卖淫,和儿童性剥削有关的服务,网络服务提供者的刑事责任仍然不会得到豁免。[20]美国法律中还能看见超越了责任条款的网络服务提供者的特殊义务,如《友好家庭互联网接入法》《互联网自由与儿童保护法》规定的提供过滤软件的义务;《性侵儿童保护法》规定的报告违法行为的义务;禁止罪犯使用互联网的义务等;对于这些特殊义务履行与否的抗辩,表现为网络服务提供者是否提前要求了使用信用卡或者提供未成年人的身份证号码。除此之外,对于出于商业目的,明知信息中含有对未成年人有害的内容,而将相关信息提供给未成年人的,网络服务提供者需要承担相应的责任。[21]4)传统新闻出版领域责任的运用。欧洲个别国家在解决网络服务提供者为第三方行为承担的共同责任问题时,回归了传统的新闻出版领域,将新闻出版者和编辑的“级联责任”运用到网络服务提供者的责任判断之中。瑞典1998年关于“电子布告栏”的法案就存在比较严格的责任标准。除了通常的“通知+删除”义务外,电子布告栏的服务提供者需要监管服务的范围和目标,尤其是商业性的提供者。行为人如果故意或严重疏忽地违反义务处罚最重可达到2年有期徒刑。[22]

在我国,《刑法修正案(九)》第28条、第29条增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪第一次对网络服务提供者的刑事责任进行了规定。有学者认为,拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立,开创了政府和网络平台在网络犯罪领域的合作治理。[23]

在非法律的解决模式方面,行业协会的作用和网络服务提供者的自我规范在国外倍受重视;新技术的研发和运用不断发展,如过滤软件的安装、发展追踪罪犯的技术手段、犯罪预警手段尤其是恐怖犯罪、针对未成年人和儿童的违法犯罪行为以及建立年龄核实、过滤和评级系统等。我国的行业自律也在监管推动下萌芽发展。20185月实施的个人信息保护领域的推荐性国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》,明确了个人信息的收集、保存、使用、共享的合规要求,为网络运营者制定隐私政策及完善内控提供了具体指引。同月,中国银保监会发布《银行业金融机构数据治理指引》,将《规范》同步纳入银行业金融机构的合规标准体系;以《规范》为基础,中央网信办、工信部、公安部、国家标准委四部委继续推进隐私政策评审工作,评审选取了与人们日常生活紧密相关、具有较大用户数量的网络产品,通过隐私政策评审来引导企业提高数据处理透明度。

 

(二)网络平台犯罪的未来政策调适

当代犯罪学观已经走上从“消灭犯罪”到“控制犯罪”的理性轨道。犯罪观理性转变也推动刑法目的、刑法功能的科学化,为刑法理性参与社会治理与犯罪治理奠定科学基础:不是完全寄希望于刑法的高压、威吓以及惩罚,而是倡导动用所有的社会资源共同有效控制犯罪。[24]行政监管、行业自律、技术支持和法律保障将在未来的网络平台犯罪综合治理中继续组合协同,共同发挥重要的作用。

不过,在我国的实然状况中,网络平台犯罪的综合治理模式还未达到较为理想的状态,未来的调适方向包括:

 

1、行业自律的扶持

我国的行业自律尚处于萌芽状态,还未发挥出积极的主导作用,缺乏制度化、规范化的管理,未能在国家监管和平台企业之间形成良好的桥梁和纽带,进而对平台企业的指导也不足;反而是平台企业自身,在与传统经济迥然不同的富有效率的竞争中,会去努力去改善与网络社会中其他节点的关系,有动力和需要开展企业自律新浪、百度、优酷、爱奇艺等知名平台企业,针对视频信息服务,有的建立数百人之多的专门人工审查部门,有的投入巨资研发技术筛查措施。[25]应当说,这些都是互联网企业合法经营的必然选择,但理应发挥更大作用的行业自律却相形见绌了。这种状况的形成和我国国家权威主导的网络监管体制有较大的关系。政府是网络治理的主导力量,无论从政策制定到具体监管实践,政府都是监管规则的主要设计者和执行者,作为体现产业自治的行业协会也是在政府的领导下开展工作,[26]鲜明的强力权威特征在一定程度上压制了行业自律的发展。

 

2、技术支持的发展

技术支持还未尚不足以抗衡刑事犯罪的发生。尽管《网络安全法》已经明确了国家支持网络运营者之间在网络安全信息收集、分析、通报和应急处置等方面进行合作,提高网络运营者的安全保障能力,但现实的情况是,不同的平台拥有不同的经济规模和技术能力,再加上行业自律能量未得到释放,平台企业同仇敌忾地研发高新技术抵御高发犯罪态势还长路漫漫。

 

3、行政监管的科学化

行政监管职权重复、多头管理,监管效率低下却又机能过载。随着网络的去中心化发展,对于政府来说,大量分散、隐蔽的网络用户已经是很难控制的对象了。监管历史中,国家和地方层面对网络服务提供者承担内容监管的一般性义务的强调从未缺失且不断加强。但是,根据媒体统计,自《网络安全法》实施半年内,监管部门公开的执法案例共计30例左右,然而在同一时间段,中国互联网违法和不良信息举报中心受理的网民有效举报数是3466.1万件,数量悬殊极大。相关学者认为,这是职权重复、多头管理导致的两极反差:效率低下的同时又有机能过载。[27]于是针对网络犯罪的多发态势,国家每隔一段时间都要由多个部门和单位联合开展如“净网”“剑网”“清源”“护苗”等互联网治理专项行动,形成打击治理的强大合力,使网络乱象得到有效整治。[28]“剑网2018”专项行动中,搜狐、百度、今日头条、凤凰网、网易等大型门户平台均位列整改名单之中。[29]通过集中优势人力、物力,采取有组织、有目的、规模较大的“运动式执法”,在短期内收效明显,但始终是一种临时性的短期行为,且存在程序瑕疵。

值得注意的是,我国的法律法规、各类政策办法已经对网络平台课以了相当数量、足以涵盖整个网络服务提供全过程的行政义务。但这些规定自颁布以来,真正要求网络平台,尤其是大型平台企业对其用户内容承担责任的案例并不多见,监管部门更多是以潜在的制裁能力为后盾,通过约谈等方式促使平台采取符合监管要求的内部控制策略。[30]究其原因,在于监管规范存在一个事实上的真空:一般性、积极性的监管义务强调过多,监管义务过于严苛,并不契合产业生态和网络技术机构,导致平台责任规范难以真正落实。

未来,政府应当充分尊重网络平台产业的生态结构,繁荣发展行业自律机制,激励平台开发自身的信誉机制,与平台探索合作治理的有效路径,将监管要求与网络生态发展契合、同步。

 

4、刑法应对的观念更新与范式调整

网络时代与网络犯罪形态共同导致传统刑法体系陷入一定的失灵状态,传统刑法体系的网络化知识转型已经悄然启动。《刑法修正案()》对网络犯罪的修改,已经初步形成了当代刑法的一个新兴领域——网络刑法。不过,《刑法修正案()》实施三年以来,网络平台明知而帮助他人实施违法犯罪行为的犯罪行为被课以帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络管理义务罪的却屈指可数,与高发的网络平台犯罪态势形成极大反差。是刑法应对不足还是另有原因?与此同时,“快播案”虽已尘埃落定,但争议仍在继续,焦点集中于网络平台对用户的行为到底应当承担什么样的刑事义务的问题。

 

三、网络平台犯罪的刑法应对与法理更新

网络犯罪已成为我国第一大犯罪类型,刑法的回应是积极且明确的:增设拒不履行信息网络安全管理义务罪以确定网络服务提供者的平台责任;增设非法利用信息网络罪将网络预备行为作为犯罪处理;增设帮助信息网络犯罪活动罪以确定网络技术帮助行为的正犯责任,凸显了刑法介入的早期化意图。学者将这种立法现象称之为继《刑法修正案(七)》预防化立法迹象的进一步发展。[31]

 

(一)网络平台犯罪刑法应对的理论阐释

紧随预防化刑法立法而来的是预防性刑法观的理论观察,包括风险刑法观、积极的刑法立法观、预防性刑法观、功能主义的刑法观等,均试图对这一趋势进行理论解读和评判,认为犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则;[32]批判性的见解则认为预防性刑法立法存在“抵牾刑法谦抑精神”“社会治理的过度刑法化”“刑法新工具主义”“象征性立法等诸多问题。[33]不容质疑的是,《刑法修正案(九)》的确扩大了实然的犯罪圈,这种扩大是否理性则取决于应然的犯罪圈。

 

1、犯罪事实的增量与刑法规范的扩张

社会变迁导致着犯罪现象的蜕变,网络空间的出现也扩充了犯罪孵化的领域。过去发生在实体空间内的犯罪借助网络技术的翅膀在网络空间中异化出新的、难以通过刑法的扩大解释、实质解释去规制的犯罪类型,决定了刑法规范的扩张。

前述网络平台犯罪的三种类型中,对于前两种以网络为工具的犯罪类型,尚可通过对法律规范的理解与诠释,释放法律的意义和外延,将新型犯罪事实纳入法律评价能力之内,但对于第三种类型,《刑法修正案(九)》之前的刑法规范已经难以应对。域内外,网络服务提供者刑事责任承担的理论探索一开始是以共犯的判断为起点的;但面对网络犯罪的异化,即便是更新传统的共犯理论也难以承担有效控制网络平台犯罪的任务。修法针对帮助信息网络犯罪活动的行为以及拒不履行网络监管义务的行为“完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构,从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性”[34]社会生活领域从实体到空间扩张,犯罪现象也从实体社会向网络空间发展,承载着社会防卫使命的刑法规范的变革及立法的活跃化是正常的反映。犯罪事实的增量决定了刑法规范的扩张。

 

2、社会风险的变化与刑法规制技术的变革

社会风险从发生根源上是内生的,伴随着人类的决策与行为,是各种社会制度,尤其是工业制度、法律制度、技术和应用科学等正常运行的共同结果。当代的社会风险在后果上具有延展性,在空间上则超越了地理边界和社会文化边界的限制,在时间上具有持续性,一旦风险变为实害将导致严重的后果。对于恐怖活动、毒品泛滥、艾滋病扩散、社会性冲突等风险,需要告别的观念是,现有的风险计算能力或行政机构和专家能够准确地预测、了解并告知社会成员应该如何去消除风险;现有的社会保险、经济补偿等制度也难以弥补风险实害带来的巨大灾难。有学者指出,中国已经进入了德国学者贝克(Ulrich Beck)所言的“风险社会”,主要特征是日益增多的社会问题或社会矛盾,但同时没有个人或机构明确地为这些事负责。[35]于是,如何缓解伤害与分配责任成为核心问题。另一方面,在复杂化、多层次的社会系统中,风险逐渐高涨、积累、隐蔽,社会成员的风险意识也在风险环境的变化下不断提高,渴望安全和安心,关注风险消除和危机管理,出现了希望公权力尤其是刑事制裁承当消除风险、管理危险的需求。[36]

针对预防性刑法立法本身,与其说是刑法观念整体从消极谦抑更新为积极主动,毋宁说是基于社会风险使然,在特定的法定犯领域,通过诸如非实行行为独立罪名化、危险犯的设置、证明标准的改变、责任承担的多元化等方式调整刑法干预风险的措施。在这些领域,刑法前置、发挥预防的效用明显大于事后的规制。一个粗糙的比较即是,对于故意杀人的行为,刑法没有必要专门去规定一个“预备杀人罪”;而对于危害性可能巨大的新型风险,如网络平台犯罪,刑法的确有必要调整控制手段,“从传统的后卫地带走向前沿地带,通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护”[37]。近年来的预防性刑法立法主要表现在恐怖犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、食药品犯罪、环境犯罪、公共秩序犯罪几大类,大多属于对抗社会风险的法定之罪。未来针对人工智能犯罪等新型风险,也应当在预防性观念的指导下,前置于人工智能的研发、投放和使用。否则,一旦不加控制的超级人工智能进入社会,发生人工智能操纵人类的灾难性后果已经不是法律能够威慑的了。

因此,在风险社会的变化中,刑法的规制技术也必然发生变革,再造制度以应对风险,不再固化于事后惩罚,而是前置于犯罪实害或直接割裂犯罪链条的生成。

 

3、犯罪结构的更迭与刑法观念的更新

在风险社会与网络社会的交织下,犯罪现象的结构变化集中表现为法定犯的增量态势,兴起中的法定犯时代正在成为当前各国刑法共同面临的挑战与机遇,也决定刑法规范的同步更新趋势。[38]

通过对网络犯罪治理客观事实的观察,“社会刑法”理论或许提供了一个好的思路。根据社会刑法理论,不同于以社会契约为基础、强调人人平等的市民刑法,社会刑法正视社会的复杂化和多层次化,承认事实上的人人并不平等,或者同一个人在不同的社会关系中也会有不同的权利义务承担,因此对于不同的社会主体不应当配置同样的罪刑规范,而是以实质正义为目的,重视刑法调整多元社会的功能,对不同的社会主体或不同的犯罪配置不同的罪刑规范。[39]对于网络犯罪防控,网络服务提供者显然比网络用户更具有技术优势、经济优势和控制力量。尽管我们会追问“口袋深深深几许”,但“深口袋”在一定程度上仍然体现了大企业的社会责任。在对用户行为进行管理和规范的过程中,有的义务也只有网络服务提供商才能承担,以保障弱者的社会权,在一定程度上限制强者的自由权。在网络高度发达的今天,社会对危险的管理、统制的影响力不断减弱是客观事实;以责任(刑罚) 个别化为显著标志的刑法,绝非防御或者控制风险的最佳手段[40],但却可以发挥其功能性的作用。对网络服务提供者在一定程度上设定刑法上的责任,是社会发展、实质公平正义对刑法的功能导向提出的要求

法定犯的兴起使得传统刑法观念面临转变的瓶颈。社会形态的变迁必然导致犯罪现象的多元化,所有的犯罪类型并不是铁板一块,刑法观念的更新同样应当契合这种变化。对于典型犯罪、自然犯罪,传统的刑法观念依然有效;对于个性显著的新型风险、法定犯罪,预防性立法未尝不可。刑法以存在论为根基,向着功能主义、目的理性的方向蜕变,关注刑法系统内部的运作图景以及系统和环境的互动关系,才能实现理论和实践的知行合一。[41]这与刑法的谦抑原则也并不矛盾。谦抑原则并不意味着罪名越少越好,而是刑法的必要与否,必要性的检验无论是在典型的自然犯罪还是法定犯罪的设定之中都必须得到贯彻。

 

(二)网络平台犯罪刑法应对的限度反思

《刑法修正案(九)》增设的三个纯网络犯罪中,与网络平台“第三方责任犯罪”密切相关的是拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。[42]

拒不履行信息网络安全管理义务罪以网络服务提供者为特殊主体,明确课以了网络服务提供者刑事义务。网络服务是网络用户行为得以进行的必要条件,因此提供网络服务的行为本身就已经构成了帮助。因此,帮助信息网络犯罪活动罪的落脚点在于“明知”,责任排除要件是采取必要措施—— “不提供帮助和支持”,实际仍是课以了网络服务提供者法定的作为义务。新设之罪的义务型犯罪属性由此显露无疑。刑法在整体上属于禁止性规范,要求人们不得做什么,而刑事义务的设定是命令性规范,是要求人们要去做什么。作为最严厉的法律,“要去做什么”本身就是对个人自由的强干预。如果没有坚实的教义学基础,预防性立法观本身所裹挟的对个人自由的不当侵害风险的确有异化为“过度刑法化”“新工具主义”的危险,因此必须进行限度的反思。

 

1防止将义务型犯罪和支配型犯罪相混淆

支配型犯罪和义务型犯罪是性质迥异的两种犯罪类型,源于归责原理的根本不同。义务型犯罪刑事责任的基础在于对来自于国家整体法秩序形塑的特别义务的违背,其法益侵害性主要体现在破坏国家和法律所保障的社会生活秩序。义务型犯罪的形成有政治、经济、社会政策的原因,而不是天然的、道义的原罪。如果网络服务提供者拥有的是由一种自然权利推导出来的义务——一般义务,那么这种义务就有很大的延展空间。但是显然这种义务是基于对法秩序维护的需求,是法秩序的要求落实到刑法实在法的规范,其义务边界和责任范围应是有限和克制的。因此刑法自身也必须恪守国家整体法秩序形塑的义务界限。也正因为义务型犯罪不同于支配型犯罪,义务型犯罪的主体并不能像支配型犯罪的主体一样能够现实地、具体地对某个领域的社会生活内容形成事实支配或控制,其保证义务的负担仅仅存在于制度的要求。和考夫曼明显的形式法义务痕迹的功能二分说的旧保证人义务、许乃曼以支配为统摄的新保证人义务相区别,义务型犯罪的刑事义务为修正保证人义务。

当致力于矫治罪犯和预防犯罪的刑事政策刑法化后,在适用刑法规范和刑法体系的过程中,刑事政策的目的性思考就应严格控制在刑法规范和刑法体系所许可的范围内,坚决反对逾越刑法规范与刑法体系而作刑事政策的考量。[43]修正保证人的义务首先来自刑法的规定,只有刑法规定的义务才能成为修正保证人的义务来源。对于刑法而言,保证义务应当具有刑法的属性,不能直接等同于民法或行政法规定的义务;因此,当刑法对于义务的规定在文本上采用了和民法、行政法文本相同的表述时,保证义务也不能就是文本上的义务,而应当去实质地探究具有刑法属性的保证义务。[44]对修正保证人实质义务的考察则应当建立在刑法规定的法义务基础之上。当修正保证人进入支配型犯罪的领域时,应当按照犯罪支配的路径考虑刑事责任;在支配型犯罪中,修正保证人成为一般主体。

因此,对于网络平台提供者而言,一旦平台中出现了犯罪行为,并不都涉及刑事责任的负担,而是要具体考虑该平台提供者是否违反了刑法上的修正保证人义务。如果将义务型犯罪和支配型犯罪相混淆,认为义务犯是支配了犯罪的流程,对犯罪结果的发生有完全的原因力,只会导致义务型犯罪的范围被不当地扩张至支配型犯罪,窒息社会发展的活力。义务型犯罪的因果性仅仅限制在不履行义务与结果之间的合法则关系上,义务型犯罪的因果无法涵盖以行为对结果具有现实的作用力为前提的因果概念,负有义务的行为人并没有操纵因果的发展流程,只是对既有的因果发展历程不予干预,听任潜在的危险转变为现实的危害。导致结果发生的因果流程并非不履行义务所开启,而是由独立于被期待的义务履行之外的情状所引发。[45]“当其他人在其公务领域内捣乱时,他凭借这个保证人地位,对采取措施负有义务”,“但是,这个不作为的实行人也只是以特定的义务地位为基础,这个地位使他成为在其职务范围内事务的保证人”。[46]因此对于因仅仅违反了修正保证人义务而为别人的犯罪提供便利的人,不能径直运用支配型犯罪的归责原则,认为行为人也支配了相关的犯罪,动辄采取共犯思维,有罪重罚,以实现报应为目的,过于重视对危险防控的作用。

 

2、防止行政机构责任和修正保证人义务的错位

围绕形塑网络服务提供者修正保证人义务的抽象制度,是国家整体法秩序的一个重要环节,它的不同侧面决定它不仅首先会成为民事法的内容,行政法的内容,也构成刑法的内容。但是,民事法、行政法、刑法对网络服务提供者的义务因不同的部门法任务必然有不同的呈现。如果不对刑法上的修正保证人义务进行限定,容易导致网络服务提供者的私法义务被公法义务所替代的危险。

网络服务提供者承担修正保证人义务的实质是行政机关面对互联网带来的海量信息监管难题形成的监管思路和监管方法。传统线下社会形成了行政主体与相对人二元均衡的状态,而互联网的出现打破了这种均衡,作为网络犯罪治理行动中的主导者——政府,根本无法承受监控每一个人犯罪的成本。在互联网监管领域,从传统新闻媒体守门人理论出发,到谁办网谁负责原则确立,政府逐渐探索形成了以网管网的监管思路,以网络服务提供者为抓手,通过管网络服务提供者来实现最终监管目的。但是,如果具体监管方法不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件,而是以一种弹性极大的模糊性危险为制裁的前提,就会造成慌乱或不安。拒不履行网络安全管理义务罪就使用了弹性极大的模糊性用语,如“致使违法信息大量传播的”“造成严重后果的”“情节严重的”;当监管委之以刑法的结果责任却又是这种弹性极大的规定时,公权力的合法让渡容易导致对自由的不当侵害。

网络服务提供者的义务是来自于公权力的让渡,而行政机关的责任是自始即有。从法学或者政治科学的角度定义责任应该遵循其最本质的属性,坚持公和私的区分。如果行政机关一味地将自身的政治职责强加给经济主体,把行政机关的惰性和社会管理能力的低下引发的冲突,交给刑法去解决,这种责任分工的错位,最终只会窒息整个互联网行业的发展。另外,责任的错位还会导致两个后果:网络服务提供者不能有效管理、政府不能被有效问责。网络服务提供者对于网络用户的管理是依合同治理,传统的行政法控制机制,如要求对相关违法行为的处理建立在事实清楚、证据确凿并遵守正当法律程序的基础上,难以发挥作用[47],并且违背了任何人不得为自己法官的基本程序正义原则[48],网络服务提供者并不是最佳的不法行为判断者。

 

3、防止忽视刑法的远程效应

大公司的社会功能和社会伤害是并存的。社会科学定性容易,定量却难。“允许的危险”“信赖原则”“社会相当性”在适用边界上都不可避免地存在模糊问题,对法安全造成危害。刑法的适用稍有不慎,可能影响过大,涉及的人员过广。对于大型的平台公司,刑法的运用尤其要考虑远程效应,而不是仅仅着眼于当下的社会控制。如果对大型平台公司动辄追求刑事责任,是否出现“贏了官司、丢了市场,案件办了、企业垮了、劳动者失业了”的风险?且诉讼程序也会很复杂[49]。并且,如前所述,每一个平台企业拥有的技术水平并不是一样的,内生治理能力和成效差异较大,如何判断是否已经履行了网络信息安全管理义务?以及如果履行了网络信息安全管理义务,仍然造成了危害后果的,如何出罪?同时,在高度网络外部性的经济环境中,安全、信誉等因素对企业的长远发展非常重要。即使政府不出手规制,网络服务提供商自身也必然承担相应义务消减经济的负外部性,达到恢复效率的目的。网络时代下,是否具有良好的信誉对资源配置的调节作用被进一步放大。平台企业基于发展的考虑不仅会自发约束自己的行为,也会主动管理用户的行为。[50]如果刑法动辄出手控制,不考虑犯罪追究的后果径直扼杀经济体的自身调节能力,在长远来看,并不利于经济的发展。

 

(三)网络平台犯罪刑法应对的未来调适

三年前,随着“快播案”的热议,学界针对《刑法修正案(九)》新增罪名的代表性观点呈对立状态。有学者认为刑法此举是将网络中立帮助行为入罪化。拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的涵摄性太广,分别从不作为和作为犯罪两个方面堵死了网络中立帮助行为的出罪路径,与德日刑法理论和司法实践的探讨和做法完全相反。[51]然而,来自实践素材的反馈证明,新罪名的实施并未发生学界曾经担心的状况,刑法安全保障的积极效能并未充分释放,难以匹配高发的网络平台犯罪态势。截至20185月,利用OpenLaw裁判文书检索工具,得到帮助信息网络犯罪活动罪已决案件33个,其中涉及平台犯罪的仅3个,拒不履行信息网络安全管理义务罪0个。然而根据猎网平台《2018年网络诈骗趋势研究报告》,仅2018年,猎网平台共收到有效诈骗举报21703例,举报者被骗总金额超过3.9亿元,人均损失24476元,创近五年新高,较2017年人均损失增幅69.8%。网络平台是骗子最主要的“作案现场”,包括利用电子商务平台的“兼职刷单”;抖音、快手等短视频平台的刷赞、虚假抽奖、网络借贷;交友平台上的财物诈骗等。[52]两极化的反差一方面说明我国的司法机关对于义务型犯罪的司法适用保持了必要的审慎,另一方面也暴露出刑法规范的供给失衡。这里既有刑法理念的冲突亟待调适,也有风险刑法在立法模式、功能体系、规范构造等方面的教义化进程跟进不足。

 

1、预防性刑法观与刑法谦抑精神的协调

在功能主义刑法观念之下的未来刑事立法,应当是能动、理性和多元的。[53]针对法定犯,尤其是义务型犯罪的规制,应当建立起不同于传统的自然犯罪、典型犯罪的规制理念和模式。在理念上,以预防风险为指导,正确认识风险社会中“再造制度”的正当性和必要性,在模式上,探索前置处罚、犯罪链条切断、非实行行为实行化、义务设置等关键问题的科学性。对于多中心的互联网平台,拥有监管权力的政府实则无法实现对互联网用户的监管,而平台对于细分领域的运行机理、问题出现的深层次原因、治理问题的具体对策等,有着更为精准的理解,只有通过平台承载主动监管的义务,才能真正实现对网络的管理,也才能真正实现保护法益的目的。平台的开发和集聚性决定了平台上的犯罪涉及多种法益、罪行多样化、罪种复杂,从诈骗到危害国家安全无所不可能。对于恐怖犯罪的预防、儿童色情信息的监管等,必须置于平台服务提供者义务的前端,如果不在到达可能被侵害的人之前阻止信息的显示和传递,事后的监管就失去了意义。

同时在整体的解决模式中,刑法仍然是最后的环节。根据国家整体法秩序的要求机能地发挥刑法调节社会的作用,是社会发展、实质公平正义对刑法的功能导向提出的要求;但是必须进行严格的限制,防止出现刑罚积极主义所隐藏的法治危险。没有充分依据就动辄入刑不能达到预防犯罪的目的,只会破坏企业的安全感。有时候,刑法需要允许一定程度的“混乱”,不轻易出手。“快播案”在社会上引起的强烈争议一方面源于判决理由本身的牵强之处,另一方面也说明了社会对色情视频的潜在需求。理论研究上,应当紧紧把握住义务型犯罪和支配型犯罪的不同归责原理,严守罪与非罪的边界,使预防性刑法观与刑法的谦抑精神内在协调。

 

2、现有罪名的科学解释与运用

1)修正保证人义务的类型化。现有治理网络平台第三方责任的罪名中,刑事义务的设置是核心。出于刑法立法技术的考虑,可以在条文规定中对网络服务提供者的类型、刑事责任等采取统括的规定方式,但在学理研究中、未来的司法解释中,仍应以技术属性和信息网络安全控制可能性作为网络服务提供者类型划分的基点,根据网络服务提供者在网络中所处的位置、拥有的技术属性、可能的控制力和控制程度设定不同的刑法上的义务,才能较为准确、合理的判断该网络服务提供者的刑事责任。

和内容服务提供者、技术服务提供者相比,平台服务提供者的特点在于不仅提供内容、服务,还搭建了一个虚拟场域,在这个虚拟场域中,平台服务提供者是游戏规则的制定者,是虚拟市场的组织者。在平台的服务过程中,服务提供者不可避免地会接触到用户的个人信息,也可以合法收集用户的个人信息。根据我国《网络安全法》第41条的规定,网络服务提供者可以在合法、正当和必要的情况下,收集用户信息;在收集前应当向用户明示收集和使用信息的目的、方式和范围并得到用户的同意。通过各种算法实现的数据交易、精准营销等蓬勃发展的电子商务的背后,正是网络社交带来的海量用户以及与之相关的实时、完整数据,平台电商通过挖掘数据进而了解用户,不仅能够了解用户的基本信息,甚至能够分析用户的偏好和情绪。平台的开放性也方便了第三方企业“共享”平台已有的用户信息。不过,信息的收集、使用和共享也带来了危险。尤其是可以采用“第三方登录”方式使用的APP,尽管方便了用户,但也对用户的隐私形成了威胁。如微信“附近的人”的功能,该功能是默认打开的,除非用户手动设置关闭。尽管还不涉及用户信息泄露,但不怀好意的陌生人因此便能掌握到用户的动态,形成潜在的危险。用户信息、大数据,成为资本关注的重点。因此,对于拥有用户信息的平台服务提供者来说,采取技术措施和其他必要措施,确保收集的个人信息安全,妥善地保管好用户信息,防止信息泄露、毁损、丢失是必须履行的义务,一旦发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。因此,对于平台服务提供者来说,确保用户信息安全是首要的修正保证人义务,而且是主动、积极的义务。未来的平台监管应是针对基于控制的个人数据保护,也许最大的挑战是定义数据的元结构以实现服务之间的实时通信,以及数据可移植性需要一个既灵活又牢固的通用标准。[54]因此,平台服务提供者的修正保证人义务包括两类,一是主动确保用户信息安全的义务,二是被动排除侵害的义务。

2)修正保证人义务的明确化。拒不履行信息网络安全管理义务罪设置了网络服务提供者的刑事义务——信息网络安全管理义务。该义务很明显是直接转引了行政义务,并不当然成为刑事义务。真正的刑事义务是“经监管部门责令采取改正措施而改正”。这就导致了三个奇怪的后果,一是刑事义务的内容是履行特别的行政义务——改正,刑法罪名的设置竟成为行政监管的保障执行条款,在司法解释未对定量情节做出进一步限定的情况下,空泛的“改正”可能导致犯罪的膨胀也可能罪不当罚而难以适用;二是一旦当监管部门做出了责令采取改正措施的通知,网络服务提供者一般也会为了自身业务的存续和发展进行改正,有沦为恐吓性的“象征性立法”条文的可能;三是对于具有二次违法性的犯罪,行政前置一般是起到限缩入罪范围的作用,但并不明确刑事义务;但拒不履行信息网络安全管理义务罪的行政前置暗含了刑事义务的认定,且认定主体是行政监管部门。信息网络安全监管部门实质上承担了确认“信息网络安全管理义务”的内容。否则,法院如何判断经监管部门的责令指向的是本罪行为人的修正保证人义务呢?但是这样一来,刑法上负担的义务的判断竟然是由行政机关来确认的。[55]拒不履行信息网络安全管理义务罪确立的网络平台责任意义重大,但立法本身的欠科学性导致该罪名并不好用。帮助信息网络犯罪活动罪是隐含的义务型犯罪,网络服务提供者是本罪的修正保证人,至于网络服务提供者是以积极作为的方式提供帮助,还是在服务过程中得知了犯罪行为而继续不动声色地提供帮助,并不影响义务型犯罪的归责,义务的边界同样需要明确。

拒不履行信息网络安全管理义务罪的入罪情节聚焦于“信息”,包括违法信息、用户信息、特定信息。结合行政义务的规定,网络服务提供者的修正保证人义务是主动监控网络信息的行政义务的不履行的改正。对来自第三方企业的、用户的违法信息或泄露用户信息的情况等,平台服务提供者承担着相对更多的行政监管义务。但是,对于处于消极司法法地位的刑法来说,广泛而能动的社会“管理”职能与刑法在社会治理中应有的基本功能是相抵触的,因此要以刑法手段保障行政义务的落实需要“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的闸门,同时也需要行政义务的明晰。通过顶层设计建立信息网络安全的国家标准、行业标准,明确平台服务商的行为规范;违反相应国家、行业标准的行为和监管部门的特别命令相结合,才能更加合理地确认网络服务提供者行政义务违反的内容。[56]同时,在行政义务的设置中,要求网络交易平台承担对交易内容的主动监控义务还必须满足两个基本条件:一是判断违法的标准清晰,即监管部门能够提供明确的负面清单;二是判断违法的标准简单,即现有技术手段可以将上述标准设定入平台的程序,进而自动过滤。如果没有判断平台是否具有过错的标准,监管部门更可能根据后果的严重程度而非平台本身的过错来问责,从而会产生大量的问题。[57]这同样适用于以不作为形式实施的帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

3)入罪标准的明确化。基于义务型犯罪的特征,义务违反直接带来可谴责性,因此,明确的入罪条件需要予以标识。这些条件表现为抗拒履行义务本身的严重性、义务违反带来的严重危害结果等,通过这些客观条件的设置,只有对严重违反了义务的行为人才给予刑罚的制裁。这从大多数义务型犯罪的刑罚设置也能发现,即便造成了严重的后果,刑罚的设置总体上都比支配型犯罪更加轻缓。[58]义务型犯罪的行为不是从行为人的行为自由中内在地产生的,而是从外部强加给行为人的,其可谴责性根本上来自于对制度的违反,而不是直接指向制度背后保护的法益。对于义务型犯罪的刑法责难,应当保持最谨慎的态度而不至于对公民的自由干预过多。

因此,针对拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪里的“大量”“严重后果”“情节严重”等模糊的罪量要素,应当通过司法解释设置更为明确的标准,否则这些不明确的话语会直接导致这些罪量要素的消解。“拒不改正”的标准也需要明确。“拒不改正”和“不改正”在语义上有不同的涵义。后者是对事实的客观描述,而前者含有对行为人主观态度的否定评价。因此,对于网络服务提供者有所行动但并未完整履行责令事项的,如果有证据证明该网络服务提供者表面上的行动只是为了逃避处罚,实际上怠于整改的,比如经调查确有技术措施可以整改却无正当理由不使用的情况,那么可以认为是“拒不改正”。如果确因客观条件的限制没有改正完善的,则不应当认为是“拒不改正”。对于在限期整改的期限还未到达时,危害后果已经出现的情况,网络服务提供者不承担刑事责任。

 

3、立法模式的未来调整

未来网络平台犯罪的新型风险类型和态势,还可能对刑法不断提出新的要求。以预防性刑法观为规制理念,我国刑法立法模式必须做出重大调整,才能兼顾刑法的稳定性和适应性,回应社会发展要求。

1)适当借鉴吸纳附属刑法与分散式立法模式的有益经验,在刑法典分则中设置专节规定网络犯罪。我国有学者指出,德国、日本等大陆法系国家的分散立法模式实践值得我国借鉴,把网络犯罪等行为类型复杂多样、变化较快的犯罪根据行业特色或专业依赖程度以附属刑法的方式,直接转引刑法典的规定,由此适应不同行业或专业领域内的快速发展和特殊要求,保持和行政监管的衔接流畅[59]我国的《网络安全法》是第一部全面规范网络空间安全管理方面问题的基础性法律,将原来散见于各种法规、规章中的规定上升到人大法律层面,对网络运营者等主体的法律义务和责任做了全面规定,但遗憾的是,我国刑法与该法的衔接并不流畅,甚至在网络主体的称谓上也没有统一,刑法修正案对此问题予以关注不够。《网络安全法》第74条第2款规定的构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该规定的形式意义大于实质意义,对弥补网络刑法规范不足的作用有限。[60]行政监管和刑事义务的衔接不仅可以避免刑事义务的空泛、流于形式和判断主体异位,也能对网络平台提供者展示更加明晰的刑事负面清单,适应不同行业或专业领域内的快速发展和特殊要求。经过一个长期的发展后,在技术的发展和实践的累积基础上,立法上应当全面吸纳《网络安全法》和其他相关法律法规所涉对网络犯罪规定的重要规范内容并对刑法典进行补充或调整,采用刑法修正案形式解释网络犯罪新型术语、明确网络犯罪新型法益、规制新型网络犯罪,在条件成熟的时候对刑法典进行“大修”并在刑法典分则中设置专节规定网络犯罪。

2)网络平台第三方责任的特别规制。网络平台第三方责任犯罪是网络空间犯罪治理的重要命题。和其他承担被动性刑事义务的网络服务提供者,如通道性质物理层服务提供者、针对特定用户的需求提供个性化解决方案的应用层服务提供者相比,网络平台除了被动性的修正保证人义务还有主动性的修正保证人义务,无差别地用同一条款规定所有类别网络服务提供者的刑事责任无法凸显网络平台的枢纽地位。当前,关于网络平台的行政规定已初具规模,行政上的标准还可以走得更远,在《网络安全法》的顶层设计下,进一步明确大型平台——尤其是一旦发生危害结果可能对关键信息基础设施产生重大危害的IT巨头运营的特定网络和系统——的定义、认定标准、技术行为规范、负面清单;刑法则在此基础上吸纳美国的立法经验,对于恐怖主义、促进卖淫、儿童性剥削、毒品泛滥等特殊的、重大的危险领域,比照义务型犯罪的设置规格,规定网络平台的义务犯罪模式,包括过失犯罪模式。

3)刑事一体化的要求。基于刑事一体化的要求和风险社会、网络技术的不确定性,刑法需要不断地“瞻前顾后”。在刑法立法模式的调整过程中,立法机关应当保持谨慎的态度,充分调研和听取专业人员的意见;司法机构不轻易出台司法解释,不断完善案例指导制度,给予公民刑事政策效用的确定性和刑法的安定性。在现有的刑罚体现上,需要通过适当的刑罚来达到对网络平台犯罪特殊预防的效果。《刑法》第37条之一规定了因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。这一立法思路为网络平台处遇制度提供了契机。[61]在诉讼中,以专业的精神、技术与标准,遵循专业伦理,实现司法的公正和效率,发展司法的职业化与专业化,推动“司法专业主义”。[62]这不仅是网络空间治理精细化的要求,也体现了对网络空间本身的尊重。

 

四、结语

随着技术的不断演进,未来的中国信息网络还将呈现更多的颠覆性技术创新、创造更多新业态。在党的十九大报告中,我国互联网发展的宏观趋势被阐述为“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”。在万物联网的时代,随着数字化程度的不断加深,新型的网络安全威胁也将无处不在。新时代的主要特点之一是安全与发展并重并行。在网络去中心化的架构下,最大限度地依靠网络平台企业对用户行为进行管理既能克服政府专业知识不足、管控能力不及的问题,发挥技术治理的便捷性和高效性,又能促使网络服务提供者尤其是大型企业承担起社会责任;但是单凭法律的力量并不足以遏制网络风险,我国政府应当在社会共治理念、技术法律手段并重理念的指导下,规范行政监管,把市场、社会等多方的力量纳入治理体系、突出技术治理等柔性治理方式。在整体的解决模式中,刑法仍然是最后的环节。修正保证人义务的设置来自国家公权的赋予,是对公民自由的强干预,因此必须受到严格的限制。即使在一个强调危险控制的社会,个人自由的保障会在一定情况下让位于风险的预防,但罪责原则是现代刑法的基本原则,预防的观念必须以罪责边界为限度。



* 作者简介:悦洋(1978.11—),法学博士,四川大学法学院党委副书记;魏东(1966.01—),法学博士,四川大学法学院教授、博士生导师。

[①]崔晓明、姚凯、胡君辰:《交易成本、网络价值与平台创新——基于38个平台实践案例的质性分析》,载《研究与发展管理》20146月,第26卷第3期。

[②]参见周光权:《犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究》,载《中外法学》2017年第1期。

[③]参见于志刚、郭旨龙:《网络刑法的逻辑与经验》,中国法制出版社2015年版,第1-27页。作者分类还包括以网络为犯罪对象的网络犯罪。笔者认为,以网络为犯罪对象的犯罪严格说来并不是网络犯罪,而是计算机犯罪,故未纳入。

[④]参见魏东、金燚:《网络犯罪魔变中的刑法理性检讨》,载《刑法论丛》总第50卷,2017年第2卷。

[⑤]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,载《中国法学》2016年第2期。

[⑥]参见杨乐:《揭开网络平台法律责任的面纱》载腾讯研究院著:《网络法论丛》(第二卷),中国政法大学出版社,20181月版,第21页。

[⑦]参见《2017年互联网治理白皮书》,中国信息通讯研究院201712月印制,第13-17页。

[⑧]参见赵鹏:《论私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,载《清华法学》2016年第6期。

[⑨]赵鹏:《论私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,载《清华法学》2016年第6期。

[⑩]Julie E. Cohen, Law forthe Platform Economy, 51 U.C.D. L. Rev. 133 (2017), Page171\172.

[11]参见徐伟:《网络服务提供者侵权责任理论基础研究》,吉林大学博士学位论文,2013年,第131-140页。

[12]许可:《网络平台规制的双重逻辑及其反思》,腾讯研究院著:《网络法论丛》(第二卷),中国政法大学出版社,20181月版,第312页。

[13]参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第2期。

[14]KrisAnn Norby-Jahner, Minor Online Sexual Harassment and the CDA Sec. 230 Defense: New Directions for Internet Service Provider Liability, 32 Hamline L. Rev. 207 (2009).

[15]曹建峰:《2018年互联网法律政策趋势十大关键词》,腾讯研究院:https://mp.weixin.qq.com/s/NQo9157MMjMzcy52uSELlA,最后访问日期2019121日。

[16]参见许可:《网络平台规制的双重逻辑及其反思》,腾讯研究院著:《网络法论丛》(第二卷),中国政法大学出版社,20181月版,第312313页。

[17]参见【德】乌尔里希·齐白著,王华伟译:《网络服务提供者的刑法责任——刑法总论的核心问题》,载赵秉志主编《刑法论丛》2016年第4卷,总第48卷,第195-196页。

[18]参见贾茵:《德国<网络执行法>开启“监管风暴”》,载《网境纵横》2018年第2期。

[19]参见涂龙科:《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》,载《法学评论》(双月刊)2016年第3期。

[20]Shahrzad T. Radbod,Craigslist–A Case for Criminal Liability for Online Service Providers?,Berkeley Technology Law Journal, Vol. 25, No. 1, ANNUAL REVIEW OF LAW AND TECHNOLOGY (2010), pp. 597-615.

[21]参见【德】乌尔里希·齐白著,王华伟、吴舟译:《比较法视野下网络服务提供者的责任》,载陈兴良主编:《刑事法评论·犯罪的阶层论》,北京大学出版社,20166月版,第211-213页。

[22]参见【德】乌尔里希·齐白著,王华伟译:《网络服务提供者的刑法责任——刑法总论的核心问题》,载赵秉志主编《刑法论丛》2016年第4卷,总第48卷,第201页。

[23]李本灿:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》,载《法学论坛》2017年第5期。

[24]高铭暄、孙道萃:《预防性刑法观及其教义学思考》,载《中国法学》2018年第1期。

[25]参见范君:《快播案犯罪构成及相关审判问题从技术判断行为的进路》,载《中外法学》2017年第1期。

[26]参见王融:《中国互联网监管20年》,载腾讯研究院著:《网络法论丛》(第一卷),中国政法大学出版社,20181月版,第12页。

[27]参见马荣春、王腾:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用困境与解脱》,载《山东警察学院学报》2018年第3期。

[28]参见《向着网络强国阔步前行——党的十八大以来网信事业发展述评》,新华网http://www.xinhuanet.com/zgjx/2018-04/20/c_137124212.htm,最后访问日期2018430日。

[29]“剑网2018专项行动启动”,中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/xinwen/2018-07/17/content_5306954.htm,最后访问日期201921日。“‘剑网2018’专项行动:搜狐凤凰等多家APP被勒令整改”,环球网,http://smart.huanqiu.com/roll/2019-01/13977923.html?agt=92,最后访问日期201921日。

[30]赵鹏:《论私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,载《清华法学》2016年第6期。

[31]参见高铭暄、孙道萃:《预防性刑法观及其教义学思考》,载《中国法学》2018年第1期。

[32]焦旭鹏:《现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2018年第12期。

[33]高铭暄、孙道萃:《预防性刑法观及其教义学思考》,载《中国法学》2018年第1期。

[34]刘宪权:《论信息技术滥用行为的刑事责任——<刑法修正案(九)>相关条款的理解与适用》,载《政法论坛》2015年第6期。

[35]徐立成、周立:《食品安全威胁下“有组织的不负责任”——消费者行为分析与“一家两制”调查》,载《中国农业大学学报(社会科学版)》2014年第6期。

[36]参见【日】関哲夫著,王充译:《结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向》,载《刑事法学》2017年第1期。

[37]姜敏:《法益保护前置:刑法对食品安全保护的路径选择》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》2013年第5期。

[38]参见高铭暄、孙道萃:《预防性刑法观及其教义学思考》,载《中国法学》2018年第1期。

[39]参见姜涛:《中国刑法现代化的未来图景》,载《环球法律评论》2013年第3期。

[40]卢建平:《风险社会的刑事政策与刑法》,载《法学论坛》2011年第7期。

[41]参见姜敏:《系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据》,载人大复印资料《刑事法学》2017年第9期。

[42]为了及时有效的控制严重犯罪行为的发生,立法者将一些预备行为的可类型化要素规定为实行行为,规定了具有危险犯内核的独立犯罪。对于构成非法利用信息网络罪的行为人,原本就是具有可罚性的其他犯罪的预备犯,只不过为了网络犯罪防控的需要提前处罚,切断犯罪的因果流程。因此,非法利用信息网络罪并不特别指向网络服务提供者的刑事责任。

[43]参见邹兵建:《跨越李斯特鸿沟:一场误会》,载《外国法译评》2014年第2期。

[44]参见唐子艳:《论不纯正不作为保证人的实质义务来源》,载《湖北社会科学》2015年第8期。

[45]参见劳东燕:《事实因果与刑法中的结果归责》,载《中国法学》2015年第2期。

[46]【德】克劳斯·罗克辛著,王世洲主译与校订,王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译:《德国刑法学总论》(第2卷),法律出版社,20135月第1版,第83页。

[47]参见《互联网平台的行政法律责任》,中国法律评论:https://mp.weixin.qq.com/s/kT3MEIyjlIDQryxEn2dFYw,最后访问日期20171113日。

[48]参见龙宗智:《司法的逻辑》,载《中国法律评论》2018年第3期。

[49]参见姜涛:《经济新常态和经济刑法体系创新》,载《法学》2016年第7期。

[50]戚聿东、李颖:《新经济与规制改革》,载《中国工业经济》2018年第3期。

[51]参见刘艳红:《网络中立行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》,载《法学评论》(双月刊)2016年第5期。

[52]参见《3602018年网络诈骗趋势研究报告》,中文互联网数据资讯中心http://www.199it.com/archives/822927.html,最后访问日期2019131日。

[53]周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,载《中国社会科学》2016年第3期。

[54]Magnus Westerlund; Joachim Enkvist, Platform Privacy: The Missing Piece of Data Protection Legislation, 7 J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L. 2 (2016).

[55]参见马荣春、王腾:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用困境与解脱》,载《山东警察学院学报》2018年第5期。

[56]参见马荣春、王腾:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用困境与解脱》,载《山东警察学院学报》2018年第5期。

[57]赵鹏:《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,载《清华法学》2016年第6期。

[58]法定不作为犯的死罪比例大大低于其他犯罪,就有期监禁刑的配置而言,法定不作犯的刑期也普遍低于其他犯罪的刑期。参见白建军:《论不作为犯的法定性和相似性》,载《中国法学》2012年第2期。

[59]参见焦旭鹏:《现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2018年第12期。

[60]孙道萃:《网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径》,载《东方法学》2017年第3期。

[61]魏东、金燚:《网络犯罪魔变中的刑法理性检讨》,载《刑法论丛》总第50卷,2017年第2卷。

[62]参见龙宗智:《司法的逻辑》,载《中国法律评论》2018年第3期。

 
上一篇:魏东、赵天琦:黑社会性质组织第四项特征...下一篇:魏东主编《毒品犯罪与律师刑事辩护技巧》...
网友评论: 已有0条评论
姓名:
分享到: