刑法学者魏东

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魏东主编《刑法:原理•图解•案例•司考》正式出版

浏览次数:1444 发表时间:2016-09-19

全国高等学校卓越法律人才教育培养计划系列教材

 

刑法:原理•图解•案例•司考

 

 东 主编

 

中国民主法制出版社20168

前 言

 

《刑法学——原理·图解·案例·司考》作为一套主要供法学专业本科生使用的法学教材,同时也可以供研究生参阅的学术专著,具有以下特点:一是注重理论系统性和实践应用性,全面阐述刑法学基本原理,注意吸纳刑事立法、立法解释和司法解释的最新成果,对于刑法学基本原理和重要问题详细研讨,以适应刑法学教学和刑法司法实践的需要。二是注重协调主流刑法理论运用与刑法学术创新启迪之间的关系,在介绍和运用我国主流刑法理论的基础上,注重吸收国内外最新科研成果,适时评介刑法学术研究现状,尤其是在犯罪构成论上恰当地协调了中国传统犯罪构成四要件理论体系与德日犯罪论两阶层体系之间的逻辑关系,有助于读者开阔学术视野。三是注重学术规范性,全书写作严格执行学术论著写作规范,有利于引导学生和其他读者养成良好学术规范。四是注重司法考试知识点的提示和运用,专门设置了司法考试相关知识链接,有助于读者提升司法资格考试的应对能力。

为此,我们组织了全国部分高校法学院系中具有良好学术造诣的中青年刑法学者合作编著本教材。参编人员包括(以撰写章节先后为序):魏东(四川大学法学院刑法教研室主任、教授、法学博士、博士生导师),吴情树(华侨大学法学院副教授、法学博士),程荣(西北民族大学法学院讲师、法学博士生),胡东飞(四川大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师),廖天虎(西南科技大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师),高跃先(四川大学法学院副教授、硕士生导师),罗一龙(四川警察学院副教授、法学博士),先德奇(四川警察学院副教授、法学博士),李凯(西南民族大学法学院副教授、法学博士),刘秀(成都理工大学文法学院副教授、法学博士),田杜国(西北民族大学法学院讲师、法学博士生),李运才(贵州师范大学法学院副院长、教授、法学博士后、硕士生导师),唐稷尧(四川师范大学法学院院长、法学博士、教授、硕士生导师),郑莉芳(四川大学法学院讲师、法学博士),洛桑东洲(西华大学文法学院讲师、法学博士),莫晓宇(四川大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师),李侠(四川大学法学院讲师、法学博士),傅江(四川大学法学院教师),陈山(四川师范大学法学院副院长、教授、法学博士、硕士生导师),钟凯(中国民用航空飞行学员航空安全保卫学院讲师、法学博士),张雯(贵州民族大学法学院教授、硕士生导师),成凯(四川大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师),蔡鹤(四川师范大学法学院教授、法学博士、硕士生导师)。本教材的初稿写作分工如下(以撰写章节先后为序、合作内容在相应章节后以*表示):

魏  东:第一章至第三章、第四章*、第五章、第六章*至第七章*、第九章、第十一章*、第十五章*、第十九章、第二十章*至第二十七章*、第二十九章*;

吴情树:第一章至第二十九章“司法考试相关知识链接”;

田  维:第四章*;

程  荣:第四章*;

胡东飞:第六章*;

廖天虎:第七章*;

高跃先:第七章*、第二十五章*、第二十九章*;

罗一龙:第八章*

先德奇:第八章*;

李  凯:第十章;

刘  秀:第十一章*;

田杜国:第十一章*;

李运才:第十二章、第二十五章*至第二十七章*;

唐稷尧:第十三章;

郑莉芳:第十四章;

洛桑东洲:第十五章*

莫晓宇:第十六章、第二十四章*至第二十五章*;

李  侠:第十七章至第十八章;

傅  江:第二十章*、第二十五章*

陈  山:第二十一章*至第二十二章*

钟  凯:第二十二章*至第二十三章*

张  雯:第二十六章*

成  凯:第二十七章*

蔡  鹤:第二十八章

魏  东

2016年8月

 

第一章  刑法与刑法学

第二章  刑法的基本原则

第三章  刑法的效力

第四章  犯罪概述

第五章  犯罪构成

第六章  犯罪客体与客观方面违法性要件

第七章  犯罪主体与主观方面责任性要件

第八章  故意犯罪的犯罪停止形态

第九章  共同犯罪

第十章  单位犯罪

第十一章 罪数与竞合

第十二章 刑事责任

第十三章 刑罚概述

第十四章 刑罚的体系与种类

第十五章 量刑

第十六章 量刑制度

第十七章 行刑制度

第十八章  时效与赦免

第十九章  刑法各论概述

第二十章  危害国家安全罪

第二十一章  危害公共安全罪

第二十二章  破坏社会主义市场经济秩序罪

第二十三章  侵犯公民人身权利、民主权利罪

第二十四章  侵犯财产罪

第二十五章  妨害社会管理秩序罪

第二十六章  危害国防利益罪

第二十七章  贪污贿赂罪

第二十八章  渎职罪

第二十九章  军人违反职责罪

教材内容展示(第五章之第三节)

 

第五章 犯罪构成

 

第三节 我国的犯罪构成理论

 

现代中国的犯罪构成理论是在直接借鉴前苏联犯罪构成理论的基础上、在大陆法系国家犯罪论的影响下逐渐发展起来的,它与大陆法系国家和苏联的犯罪构成理论有着明显的直接传承关系。新中国的犯罪构成理论研究最早始于20世纪50年代初期,经过半个多世纪的研讨、修正和发展,才形成了今天具有中国特色的犯罪构成理论,它在我国刑法理论中占有十分重要的地位。

 

一、中国传统犯罪构成理论的基本内容

一般认为,中国传统犯罪构成理论的基本内容大致包括以下三个方面[1]

(一)犯罪构成的概念

所谓犯罪构成,是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和。完整的犯罪构成包括四个方面的构成要件,即犯罪客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪的主观方面要件。所谓犯罪客体,是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的我国社会主义社会关系(法益)。所谓犯罪的客观方面,是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等各种客观情况。所谓犯罪主体,是指具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人或者单位。所谓犯罪的主观方面,是指行为人有罪过(包括故意或过失),有的还要求具有特定目的。当某种行为同时具备上述四个方面的要件,我们就可以判定该行为构成犯罪。

(二)犯罪构成的特点

从犯罪构成的概念可以看出,犯罪构成具有以下三个鲜明特点:其一,犯罪构成是一系列主客观要件的总和与有机统一。任何一个犯罪的犯罪构成都必须同时具备犯罪客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪的主观方面要件,这四个要件的有机统一就形成一个完整的犯罪构成。其二,任何一种犯罪都可以有许多事实特征,但是并非所有事实特征都是犯罪构成的要件;只有那些对行为的性质及其社会危害性具有决定意义,而且是该行为成立犯罪所必须的那些事实特征,才能成为犯罪构成的要件。其三,犯罪构成的各个要件,是由我国刑法加以规定的,而不是由刑法学家或者审判人员随意确定的。

(三)犯罪构成的分类

可以采取不同标准对犯罪构成进行不同分类。如:以犯罪构成的形态为标准,可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成;以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准,可以将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成;以犯罪构成内部的结构为标准,可以将犯罪构成分为单纯的犯罪构成(简单的犯罪构成)与混合的犯罪构成(复杂的犯罪构成);以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准,可以将犯罪构成分为叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成。

现代中国刑法的犯罪构成理论与大陆法系国家的犯罪论有何联系与区别?对此,有学者认为,二者的相同点是:都是用一系列要件来说明相同的对象即“犯罪”。二者的区别或者差异主要表现为以下几个方面[2]

第一,两者的概念构建逻辑不同。中国的犯罪构成论体系是以“客观、主观”两个概念构建起来的理论体系,即刑法理论将客体与客观方面进一步提升为“客观”,将主体与主观方面进一步提升为“主观”,并将主客观相统一视为我国犯罪构成理论的特色。而大陆法系国家三阶层体系与二阶层体系,实质上都是围绕着犯罪的“违法、责任”两大支柱构建起来的犯罪论体系。

第二,关于犯罪构成的要件体系所包含的具体内容不同。中国的犯罪构成理论是“四要件体系”,即犯罪客体要件、客观方面要件、犯罪主体要件、主观方面要件,有其具体特定的含义。而大陆法系国家的犯罪构成理论是“三要件体系”,即构成要件的该当性(含主体、行为、客体、结果、因果关系、行为情况、主观构成要素等要素)、违法性(含违法的实质判断与违法阻却事由等要素)、有责性(含责任能力、责任形式与责任阻却事由等要素),也有其特定含义。

第三,关于犯罪构成各要件的划分有所不同。中国的犯罪构成体系在构成要件的划分上,是将“犯罪行为”作为一个整体,依照犯罪行为的各个方面应具备什么条件时才构成犯罪的思路而将犯罪行为分解为不同的部分(四要件)来进行体系性设计的。而大陆法系国家的犯罪构成体系,是首先将“行为”作为一个整体,然后从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪的成立条件,即首先框定某类行为的外部特征,接着进一步从行为的社会政治和法律意义上对行为进行限定,最后从刑事政策的角度考虑对行为人的责任提出要求,从而形成构成要件符合性、违法性、有责性等三个犯罪成立条件。

第四,犯罪构成内部各要件的关联性有所不同。中国的犯罪构成体系,由于犯罪构成本身是将“犯罪构成整体”分解为各个部分的方法来建立的体系,因此它就必然导致犯罪构成的四要件之间具有密切的相互依存性。而大陆法系国家的犯罪构成体系是针对“行为整体”进行的分解,其三要件之间是相互独立并各自发挥独特评价功能的关系,三要件各自的意义有所不同,层层递进式地进行评价。

第五,对犯罪成立进行评价的次数不同。中国的犯罪构成体系是以综合性的一次性评价为特征,集犯罪构成要件的符合性、违法性、有责性于一体;这种特点决定了,中国的犯罪构成体系没有单独地将违法性与有责性作为犯罪成立的独立条件。而大陆法系国家的犯罪构成体系,它对于某种行为是否构成犯罪的问题是采取三次评价的方式来完成的。

 

二、中国刑法学界关于犯罪构成理论的学术争鸣

应当说,中国刑法学界目前针对犯罪构成理论问题的争议是非常激烈、十分尖锐的,以至有学者断言:我国的犯罪构成理论发展到今天,正面临着严峻的挑战。[3]并且,学者提出的新看法、新建议非常丰富,如果要考虑各种观点的细微差别,我们难以用简短文字来概括这方面的学术争鸣。因此,我们这里只是对中国刑法学界关于犯罪构成理论问题的争议进行一种粗略归纳。

我们认为,中国刑法学术界关于犯罪构成理论的争鸣主要涉及以下两个大的方面[4]

(一)中国传统犯罪构成理论应当坚持还是放弃的问题

对此,刑法学界有的主张坚持,有的主张放弃。

主张坚持中国传统犯罪构成理论的理由主要有以下几点[5]:其一,中国传统犯罪构成理论主张事实叙述(事实)和规范评价(价值)相结合、形式判断与实质判断相结合、主观认识与客观真实相结合,应当说具有其相对合理性。因为,就事实叙述与规范评价而言,所谓“事实叙述”与“规范评价”都只具有相对的界限,二者既不是绝对对立的,也不是绝对统一的,而应当是对立统一的辨证关系,即事实叙述中必然包含有规范评价的因素,同时,规范评价中也必然包含有事实叙述的因素。中国传统犯罪构成理论坚持耦合式的犯罪构成体系,在一定程度上正确反映了客观事实和规范评价相统一的科学真理,其合理性是明显的。同理,形式判断与实质判断、主观认识与客观真实等,也只有相对的界限,客观上是难以准确无误地将二者区分开来。其二,中国传统犯罪构成理论

没有正确处理好一些逻辑问题,如没有对正当防卫等排除社会危害性行为作出犯罪构成理论上的圆满回答,而是简单地将其归纳为“排除社会危害性行为”,缺乏理论说服力。但是,传统犯罪构成理论中所存在这些问题,也只是理顺内部逻辑关系和理论内部的改造问题,还谈不上全盘否定、放弃中国传统犯罪构成理论问题。其三,中国传统犯罪构成理论中对于四要件的具体设置所存在的问题,如犯罪客体要件、犯罪主体要件的设置与排列顺序等,也只是理论逻辑关系上的问题,可以通过适当的理论改造来完善,这些问题同样不能成为全盘否定、放弃传统理论的充分根据。其四,中国传统犯罪构成理论没有有力(有效)的出罪机能,不利于被告人的人权保障的问题,其原因是复杂的。有的是因为刑事政策本身的问题,有的是因为刑法本身规定的问题,有的也可能是因为传统犯罪构成理论体系内部的理论建构问题所致,但是,这些问题都是可以通过改造刑事政策或者刑法规定,或者对传统犯罪构成理论进行合理改造来完善,从而这些问题的存在也不能成为全盘否定、放弃中国传统犯罪构成理论的充分根据。

主张放弃中国传统的犯罪构成理论的理由主要有两条:一是认为传统犯罪构成理论并不是中国“土生土长”的传统,而是从苏联移植过来的,而且现在形势发生变化了,这种理论并不能完全适合中国的国情,不能很好地说明中国犯罪的实际情况与特点,不完全符合中国加强社会主义法制和打击敌人、惩罚犯罪、保护人民的要求,所以应当加以改变。二是认为我国及前苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性,它不能反映定罪过程,而只是定罪结果的一种理论图解;耦合式的犯罪构成体系的四要件总体上存在功能不明的问题,尤其在处理事实判断与价值判断的关系问题上存在严重问题;而且,耦合式的犯罪构成体系中的犯罪客体要件和犯罪主体要件也倍受争议,这些争议恰恰表明我国的犯罪构成体系存在着一种内在缺陷。[6]

(二)中国应当全盘移植三阶层犯罪论体系还是改良犯罪构成论四要件体系的问题

有的学者主张全盘移植三阶层犯罪论体系,认为在我国现行刑法不予修改的情况下,直接采用大陆法系递进式的犯罪构成体系并不存在法律上的障碍。[7]有的学者反对完全移植大陆法系国家的犯罪论,认为不能完全否定我国传统理论,而主张对我国传统犯罪构成理论进行适当改造和完善,但在改造和完善的具体方案设计上又存在较大分歧,有的主张动大手术,有的主张动小手术,大致可以分为“三要件说”与“二要件说”两类主张。“三要件说”认为,犯罪构成要件不应是四个,而应是三个。三要件说具体又有许多不同看法,如认为三要件应包括犯罪主体、危害社会的行为、犯罪客体[8];或者认为传统犯罪构成四要件中,犯罪客体不应当成为犯罪构成要件,即三要件包括犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观方面要件;或者认为传统犯罪构成四要件中,犯罪主体不应当成为犯罪构成要件,即认为三要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面。另外还有学者提出了包含罪体、罪责、罪量等犯罪构成三要件的观点:罪体,是指刑法规定的、犯罪成立所必须具备的客观外在特征,包括主体、行为、客体、结果、因果关系等要素;罪责,是指具有刑事责任能力的人在实施犯罪行为时的主观心理状态,包括责任能力、责任形式等要素;罪量,是指在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要求,包括数额、情节等要素。[9]而“二要件说”认为,犯罪构成的要件只有两个,即行为要件和行为主体要件。

 

三、中国犯罪构成理论的改良方案

本书认为,中国刑法的犯罪构成理论应当以传统犯罪构成理论四要件体系为基础,同时吸收大陆法系国家犯罪论之违法性和有责性的阶层体系的合理成分,即应对我国传统犯罪构成论四要件进行阶层化整合、并在其中适当融入违法性和有责性判断来适当改良和完善中国的犯罪构成理论。犯罪构成论的这种改良方案可以简称为“四要件体系的两阶层化”或者“四要件-两阶层体系”(如表5-6所示),即:

第一阶层体系为“犯罪客体与客观方面违法性要件”。包括犯罪客体(以罪状为载体的规范保护法益符合性要件)、犯罪客观方面要件(以罪状为载体的规范禁止行为符合性要件), 具体包括犯罪客体法益化改造、犯罪客体通过法益化改造和违法性判断同客观方面发生勾连、犯罪客体同客观方面一体化协调进行违法性判断。

第二阶层体系为“犯罪主体与主观方面责任性要件”。包括犯罪主体要件(责任主体资格符合性要件)、犯罪主观方面要件(责任内容的罪过符合性要件),具体包括犯罪主体二元化改造(即犯罪主体要件被赋予狭义犯罪主体与责任主体的双重含义)、犯罪主体通过二元化改造和责任性判断同主观方面发生勾连、犯罪主体同主观方面一体化协调进行责任性判断。

这样,通过犯罪构成四要件体系的“主客观统一性”直接达致和对应犯罪构成的“违法性与有责性”的阶层体系性要求,并在相当程度上实现中国传统犯罪构成论体系与德日犯罪论体系的协调一致。应当说,本书将中国犯罪构成论体系改良为“犯罪客体与客观方面违法性要件”、“犯罪主体与主观方面责任性要件”两个阶层体系,实现了客观与主观、违法与责任的立体性复合判断,契合了现代法哲学转型和中国汉语元素的包容承续,有助于弥补“违法—有责”的德日犯罪论体系客观存在的过于抽象的违法性判断与责任性判断之不足而获得相对于德国犯罪论体系的比较优势。需要说明的是,本书后文在论述“犯罪客体与客观方面违法性要件”、“犯罪主体与主观方面责任性要件”四要件-两阶层体系的具体内容时,仅依次分别阐释“犯罪客体”、“客观方面”、“犯罪主体”、“主观方面”的含义及其内含诸要素,而对其“四要件—两阶层体系”的评价判断体系性特点不再重复阐明。



[1]高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第442—453页。

[2]参见张明楷:《构建犯罪论体系的方法论》,载魏东主编:《刑法观与解释论立场》,中国民主法制出版社2011年版,第187—207页;李永升:《刑法学的基本范畴研究》,重庆大学出版社2000年版,第161—165页;陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,第16—66页。

[3]高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第454页。

[4]本自然段所引内容,除特别说明的以外,都引自高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第454—470页。

[5]魏东:《当代刑法重要问题研究》,四川大学出版社2008年版,第330—352页。

[6]陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,第16—66页。

[7]陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,第16—66页。

[8]这种观点被称为“三位一体”的新犯罪构成理论。所谓“三位一体”,是指犯罪构成是由“主体-危害社会的行为-客体”三部分组成的一个整体。其中,“危害社会的行为”包括行为的主观罪过、行为的客观形式(作为和不作为)、行为的危害后果、因果关系。因此,这个“三位一体”的新犯罪构成理论,只是在把传统犯罪构成理论中的“主观要件”和“客观要件”合并为“危害社会的行为”一个要件。参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第458页。

[9]陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,第16—66页。

 

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